智慧財產及商業法院民事-IPCV,99,民專上易,10,20110210,2

智慧財產法院民事判決
99年度民專上易字第10號
上 訴 人 即
附帶被上訴人 倍騰國際股份有限公司
法定代理人 邱慶祝
訴訟代理人 紀冠伶 律師
黃麗美
被上訴人即
附帶上訴人 立兆股份有限公司
法定代理人 楊士聖
訴訟代理人 劉秋絹 律師
許淑霞
程玟玟
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於民國99年1 月29日臺灣士林地方法院92年度智字第19號第一審判決提

起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於中華民國100 年1 月13日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人倍騰國際股份有限公司給付超過新臺幣柒拾萬元本息，及該部分假執行之宣告，並命上訴人倍騰國際股份有限公司負擔訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人立兆股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人倍騰國際股份有限公司其餘上訴駁回。
附帶上訴人立兆股份有限公司附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人倍騰國際股份有限公司負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人倍騰國際股份有限公司負擔分十之七，餘由被上訴人立兆股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人立兆股份有限公司負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項定有明文。
本件被上訴人立兆股份有限公司（下稱立兆公司）於本件準備程序終結後，言詞辯論期日前始提起附帶上訴，依上開規定仍應准許，且上訴人倍騰國際股份有限公司（下稱倍騰公司）之訴訟代理人紀冠伶律師於言詞辯論期日當庭陳稱立兆公司雖於準備程序終結後才提附帶上訴，因事實內容一致，不致於影響倍騰公司答辯，故同意立兆公司為附帶上訴，合先敘明。
二、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；
告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人，民事訴訟法第65條第1項、第66條第1項分別定有明文。
本件倍騰公司於民國99年5 月29日具狀聲請對第三人香港愛迪達採購有限公司臺灣分公司告知訴訟，業經本院於同年9 月14日送達於第三人香港愛迪達採購有限公司臺灣分公司，有送達證書附卷可稽（見本院卷第90頁）。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人立兆公司於原審起訴主張：立兆公司（原名立兆有限公司，嗣於92年10月1 日變更組職暨更名為立兆股份有限公司，其法人格同一）為新式樣第71767 號「扣具（手榴彈型）」專利（以下簡稱系爭專利）之專利權人，專利權期間自89年12月21日起至98年6 月4 日止，系爭專利產品於89年間銷售良好，金額高達新臺幣（下同）500 萬元。
而上訴人即被附帶上訴人倍騰公司亦從事成衣及成衣飾品、配件、鈕釦、塑膠裝飾品之製造加工及買賣，竟於90年、91年間擅自製造侵害系爭專利之商品，並在網站上公然陳列、展示及銷售，致立兆公司系爭專利商品銷售量銳減，業務上信譽亦因此受減損，為此爰依92年2 月6 日修正前之專利法（下稱原專利法）第122條準用第88條第1項、第89條第1項第1款，請求倍騰公司賠償損害400 萬元、依同法第89條第2項請求賠償100 萬元，另依同法第93條規定，請求將本件判決書登報，並聲明：㈠倍騰公司應給付立兆公司500 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（即92年8 月20日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡倍騰公司應負擔費用將附件所示之道歉聲明刊載於中國時報第1 版報頭下1 日。
㈢第1項聲明願以現金或上海商業銀行無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。
二、倍騰公司則以：伊生產之扣具，係香港商愛迪泰‧亞太有限公司臺灣分公司（下稱愛迪泰公司）於87年9 月間繪製樣式圖面，傳真交由立兆公司製造，故其上有愛迪達之商標。
嗣愛迪泰公司於88年5 月4 日核可立兆公司依該樣式圖面製造扣具產品，立兆公司隨即於88年6 月5 日以之向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請新式樣專利，然愛迪泰公司又於90年1 月3 日將相同之「橡膠軟質繩扣S000102 」委由倍騰公司製造。
倍騰公司因相信該製品為愛迪泰公司專有，而依要求製成成品。
因立兆公司並非系爭專利之發明人或創作人或其受讓人或繼承人，無權提出專利權申請，其請求倍騰公司為損害賠償並無理由。
且立兆公司未在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，不得請求損害賠償。
另系爭專利產品，其上有愛迪達之著名商標，銷售之對象僅限於愛迪泰公司，因愛迪泰公司就其產品每年皆推陳出新，且系爭產品已上市逾5 年，立兆公司每年銷售該產品之收益銳減，乃事所當然，立兆公司應無千萬元之損害。
又倍騰公司於立兆公司起訴前不知立兆公司有前開專利，倘倍騰公司因信賴愛迪泰公司而製造，立兆公司不得以倍騰公司故意或過失侵害其專利權，致其信譽受損為由，請求損害賠償等語資為抗辯。
三、原審為倍騰公司應給付立兆公司1,017,346 元，及自92年8月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，而駁回其餘之訴之判決。
倍騰公司提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於倍騰公司之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，立兆公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審之訴訟費用由立兆公司負擔。
立兆公司答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、第二審訴訟費用由倍騰公司負擔；
並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於立兆公司部分廢棄。
㈡倍騰公司應再給付200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢前項之請求，立兆公司願以現金或上海商業銀行無記名可轉讓定存單供擔保，請求准予宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由倍騰公司負擔。
倍騰公司對於附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回，訴訟費用由立兆公司負擔，如受不利判決請准予供擔保免為假執行（立兆公司對原判決關於其請求倍騰公司給付超過3,017,346 元本息及本件判決書登報部分，未據上訴或附帶上訴，而告敗訴確定）。
四、本件兩造不爭執之事實（見本院卷第92頁）：
㈠立兆公司為系爭專利之專利權人，專利有效期自89年12月21日起至100 年2 月10日止，並有中華民國專利證書影本為證（見原審卷一第12頁）。
㈡立兆公司從未將其已獲系爭專利權乙事，載明於其產品目錄，亦從未將該專利證書字號標示於其生產之系爭產品上。
㈢立兆公司將屬於德商亞得脫士股份有限公司之商標圖樣「愛迪達（adidas）」使用於其專利權之商品上及專利權申請書之公報。
㈣系爭專利曾經訴外人游文慧於92年9 月26日曾以「系爭專利係將訴外人愛迪達公司製出之規格物品據為已有」之主張提起舉發，為智慧局審定舉發不成立，經濟部訴願駁回，臺北高等行政法院95年度訴字第579 號判決、最高行政法法院97年度裁字第199 號裁定，均為維持原處分、原決定之認定。
㈤倍騰公司曾受訴外人愛迪達公司委託就系爭侵權產品開模製作樣品，並於90年1 月18日經該公司確認委製之樣品符合要求，於90年4 月27日提出報價。
五、本件兩造之主要爭點（見本院卷第93頁）：
㈠系爭專利是否具可專利性？
㈡倍騰公司是否侵害系爭專利權？
㈢本件是否有民法第169條表見代理的適用？立兆公司是否依原專利法第88條（現行專利法第79條）規定標示專利證號於產品上？
㈣本件如構成侵權，其損害賠償之數額為何？
六、本院之判斷：
㈠系爭專利具可專利性：
⒈系爭專利之技術分析：
系爭專利係有關一種扣具之新式樣造型設計，其係提供為繩索穿扣用，且扣具本體輪廓表現如一抽象化之手榴彈造型，上端之彈性壓鈕彷如手榴彈之上方卡栓部，下處本體以橢圓形輪廓設作，二者聯合構成。
申請專利範圍如下：一種如圖所示「扣具（手榴彈型）」之形狀。
⒉圖式(如附圖所示)簡單說明：
第1圖係本創作立體圖；
第2圖係前視圖；
第8圖係使用狀態參考圖。
⒊倍騰公司雖辯稱：立兆公司非系爭專利之發明人或創作人或其受讓人或繼承人，無權提出專利權申請云云。
然查，系爭專利既經智慧局審定發給立兆公司專利證書，即應推定立兆公司享有系爭專利權。
況系爭專利經訴外人游文慧於92年9月26日以「系爭專利係將訴外人愛迪達公司製出之規格物品據為己有」之主張提起舉發，為智慧局審定舉發不成立，訴外人游文慧不服提起訴願，亦經經濟部駁回其訴願，嗣游文慧不服提起行政訴訟，經臺北高等行政法院駁回其訴，其猶仍不服提起上訴，亦經最高行政法院駁回上訴確定，此有經濟部訴願決定書、臺北高等行政法院95年度訴字第579 號判決、最高行政法院97年度裁字第199 號裁定等影本在卷可稽（見原審卷二第19頁至23頁、第38頁至第47頁、第56頁至第59頁）。
又查，倍騰公司於本件訴訟並未就系爭專利有效性提出爭議，且系爭專利除前述舉發案外，目前並無相關舉發案存在，故系爭專利仍具有效性。
是以，倍騰公司辯稱立兆公司不得申請專利，並非可採。
㈡系爭侵權產品落入系爭專利申請專利範圍：
⒈系爭專利為扣具（手榴彈型），係一種繩索穿扣用扣具之外觀設計，本體輪廓表現如一抽象化之手榴彈造型，特徵在於上端形成有一圓柱之按壓鈕，下方為一橢圓形之本體，整體手榴彈式樣之趣味性。
再者，於橢圓形本體之兩側部各設有上、下穿繩孔，使繩體可為穿經扣住止滑，另於正面形成一橢圓形之凹面部，使於其面部中浮現產品廣告商標圖樣，而系爭專利申請專利範圍為一種如附圖所示扣具手榴彈型之形狀（見原審卷一第97頁反面及第98頁正面）。
雖系爭專利圖面上揭露一般大眾熟知之adidas商標圖樣，惟於其創作說明之創作特點中並未敘明申請專利之新式樣包含商標等花紋之構成元素，通常該商標即不認為屬於花紋的一部分，是圖面所示adidas商標應非系爭專利權範圍之一部分。
又依系爭專利圖說創作特點之記載：「特徵在於上端形成有一圓柱狀之按壓鈕，下方為一橢圓形之本體，整體彷彿一可愛之手榴彈式樣」，且系爭專利設計簡單，除本體兩側之開孔外，該特徵之描述甚為具體，足認系爭專利之新穎特徵為橢圓形本體圓柱按壓鈕所構成之類似手榴彈造形。
⒉立兆公司主張倍騰公司於90年、91年間未經其同意製造侵害系爭專利之商品，並在網站上公然陳列、展示及銷售等情，固據其提出運動長褲1 件、倍騰公司網頁資料1 份、報價單1 紙及有偉智慧財產顧問有限公司徵信報告1 份為證，惟倍騰公司否認上開證據之證據能力。
其中，立兆公司在一審所提運動長褲，指稱係倍騰公司製造生產之愛迪達公司之產品，業經香港商愛迪達採購有限公司臺灣分公司於98年1 月5日具狀覆函並非該公司授權生產之ADIDAS產品，不足證明該運動長褲係使用倍騰公司生產製造之扣具產品。
上開報價單為私文書，其上並無倍騰公司之簽名或用印，立兆公司所提出之徵信報告係以電腦打字，亦為無任何簽名、用印之私文書，不足以認定其為真正，皆不得作為不利於之倍騰公司之證據資料。
至於立兆公司所提出之倍騰公司網頁資料，上有倍騰公司英名名稱「BUTTON INTERNATIONAL CO.,LTD. 」、網址「http://www.e-button.com.tw/contactus/contactus.html 」、列印日期「2003/8/4」，且係由機器列印，由其形式上觀之應為真正，倍騰公司否認該網頁之真正，但未提出其公司網頁供比對，即難認其抗辯為有理由。
況查，立兆公司上開主張，業經倍騰公司於原審具狀坦承製造，略稱：90年元月3 日，愛迪泰公司將相同之產品「橡膠軟質繩扣S000102 」委由倍騰公司製作…倍騰公司不疑有他，乃依愛迪泰公司要求製成成品…愛迪泰公司要求倍騰公司對所列產品細目報價等語屬實（見原審卷一第32頁），並提出愛迪達（adidas）商標查詢資料、愛迪泰公司傳真圖面、愛迪泰公司88年5 月4 日核准倍騰公司製作生產文件、90年1 月3 日確認卡、90年1 月18日確認卡、90年4 月27日愛迪泰公司產品目錄報價單、立兆公司產品介紹及說明書等資料為證，經核上揭90年4 月27日愛迪泰公司產品目錄報價單（見原審卷一第42至49頁）所示TS000102產品（見原審卷一第45頁）、立兆公司產品介紹及說明書（即原審被證7 ，證物外放）DRAWCORD FASTENING SYSTEM 頁中間下方所示產品及立兆公司於97年6 月10日庭呈之扣具4 顆（即系爭侵權產品，證物外放），三者在外觀圖樣及特徵各方面均屬相同，堪認立兆公司庭呈之系爭侵權產品，確與倍騰公司所製造、陳列、販賣之產品相符無訛。
佐以倍騰公司前開網頁所示S124產品經與其坦承製造之產品比對亦相同，亦足認該網頁確為倍騰公司網頁。
再比對系爭侵權產品與系爭專利之視覺性設計，系爭侵權產品之設計特徵在於上端形成有一圓柱狀之按壓鈕，下方為一橢圓形之本體，於橢圓形本體之兩側部各設有上、下穿繩孔，另於正面形成一橢圓形之凹陷面部，與系爭專利之整體視覺性設計相同。
且系爭侵權產品具有橢圓形本體與圓柱狀按壓鈕所構成之類似手榴彈造形之新穎性特徵，足認系爭侵權產品確已落入系爭專利權範圍。
⒊倍騰公司嗣雖翻異其詞，否認於90年、91年間製造、陳列、販賣侵害系爭專利之產品，惟其未能舉證推翻其自認，且所辯亦與前開其提出各項證據所顯現之事實相悖，自屬不能採信。
㈢倍騰公司應就侵害系爭專利權對立兆公司負損害賠償責任：⒈按新式樣專利權人就其指定新式樣所施予之物品，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及近似新式樣專利物品之權。
新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害。
原專利法第117條、第122條準用第88條定有明文。
又專利權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，故該發明或創作所屬技術或技藝領域中，具有通常知識者，自不得諉稱不知專利權之存在，抗辯其無過失。
而智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風險下，事業於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，事業實應負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。
因此，對於具有一般風險意識之事業而言，其從事生產、銷售行為之際，自應就其所實施之技術作最低限度的專利權查證，倘未查證者，即有過失。
如經查證，仍為製造，則為故意。
按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。
但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。
民法第169條定有明文。
⒉倍騰公司固辯稱立兆公司所生產系爭專利產品，其上皆標示愛迪達公司之著名商標，且取得系爭專利權後，並未於其「產品目錄及使用說明書」暨其所生產之產品、及所經營之網站上，公告周知其已取得系爭新式樣專利，故立兆公司所為，足以使人誤認該等產品係屬愛迪達公司所有或愛迪達公司有權製造使用。
故本件自有民法第169條規定之適用。
惟查，雖系爭專利圖面上揭露一般大眾熟知之adidas商標圖樣，但於其創作說明之創作特點中並未敘明申請專利之新式樣包含商標等花紋之構成元素，通常該商標即不認為屬於花紋的一部分，是圖面所示adidas商標應非系爭專利權範圍之一部分，已如前述，且民法第169條規定由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，致第三人信該他人有代理權，始足當之（最高法院81年度台上字第2614號判決意旨），是以本件難認有表現代理之適用。
⒊本件立兆公司主張倍騰公司故意侵害其系爭專利，惟未能舉證證明倍騰公司明知系爭專利存在，猶故意為系爭侵權產品之製造、陳列及販賣，自不得逕以採信。
惟倍騰公司既不爭執其與立兆公司同為生產扣具之廠商，且系爭專利為扣具之新式樣，則倍騰公司即為該創作所屬技術或技藝領域中具有通常知識者，依照前開說明，於製造、銷售之際，自有查悉所生產之扣具有無落入他人專利範圍之注意義務，不能以不知專利權存在，抗辯其無過失。
據此，倍騰公司就所生產之系爭產品落入系爭專利權之範圍，自因注意義務之違反而具有過失。
依照前開法律規定，倍騰公司自應因其侵害系爭專利而對立兆公司負損害賠償責任。
⒋倍騰公司雖以伊信任愛迪泰公司而製造系爭侵權產品，並無過失云云置辯，且證人即愛迪達採購有限公司臺灣公司負責人林澤強雖曾於原審審理時證稱：愛迪達公司下訂單是下給成衣廠，由成衣廠找愛迪達指定的配件或零件廠商下訂單，愛迪達與配件、零件廠商沒有法律上合約。
但有能力請零配件廠商來開會，給他們設計圖製作零配件，並影響成衣廠向誰下單買零配件。
設計圖雖是零件廠商設計的，但是上面有愛迪達商標，就是愛迪達的東西，故委託某廠商設計之後，其他廠商也可以製造云云（見原審卷四第35頁反面、第36頁正面）。
然系爭專利權既屬立兆公司享有，且依證人林澤強之證述，愛迪達集團所屬之公司並未與立兆公司有任何法律關係，自不可能依原專利法第7條規定，出資使立兆公司為系爭專利之設計、創作，而由愛迪達集團所屬公司取得系爭專利之實施權。
而倍騰公司所負查證所製造、販售之產品是否侵害他人專利權之注意義務，亦不因其信任第三人之說詞而得以解免，是以倍騰公司尚不能以其信任愛迪泰公司而主張無過失。
⒌倍騰公司復辯稱：立兆公司未在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，不得請求損害賠償云云。
然發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之，其未附加標示者，不得請求損害賠償。
原專利法第82條固有明定。
惟立兆公司否認其未於商品包裝上標示專利證書號數，並提出照片2 張證實有在包裝上標示專利證書號數（見原審卷一第61頁），足認立兆公司就標示專利證書號數已盡合理之舉證義務，倍騰公司即應就立兆公司於市面上確有銷售未標示專利證書號數之產品之消極事實為舉證，但倍騰公司僅空言主張，此外，復未能舉證證明立兆公司未於其產品或包裝上標示專利證書號數，倍騰公司據此主張免責，即非可採。
㈣立兆公司得請求倍騰公司賠償損害之數額：
⒈按新式樣受侵害，依原專利法第88條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：⑴依民法第216條之規定。
但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。
⑵依侵害人因侵害行為所得之利益。
於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。
⑶法院囑託專利專責機關或專家代為估計之數額。
除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。
依前2 項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。
但不得超過損害額之3 倍。
原專利法第122條準用第89條規定有明文。
次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
民事訴訟法第222條第2項亦有明文。
⒉立兆公司得依原專利法第89條第1項第1款規定，請求倍騰公司賠償之數額為70萬元：
⑴本件立兆公司因倍騰公司之自認始得證明受有損害，惟按專利權人依原專利法第88條第1項第2款請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其
成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得
利益，是以立兆公司主張依其銷售金額或營收之減少為計
算損害賠償之基準，與上開規定已有不符，故僅憑立兆公
司所提出其89年度銷售金額、90年、91年實施系爭專利之營收資料，亦不能證明其損害賠償數額或屬證明顯有重大
困難，是以本院自得依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。承上，原審審酌立
兆公司實施系爭專利而於89年度銷售產品之金額為509 萬3,440 元，有其所提出銷售明細表（見原審卷一第62頁至第75頁）及統一發票、出口報單等會計憑證影本為證（見原審卷三第10頁至第491 頁），堪信為立兆公司實施系爭專利通常可得之營收；
另立兆公司自陳其90年實施系爭專利營收為80萬4,080 元、91年為13萬4,203 元等情，因倍騰公司未能舉證立兆公司90年、91年實施系爭專利之營收高於立兆公司所自承之數額，則立兆公司主張其因系爭專
利遭倍騰公司侵害90年度減少之營收數額即為428 萬9,360 元，91年度減少之營收為495 萬9,237 元，2 年合計減少營收924 萬8,597 元，而鈕扣製造業之淨利率為11% ，此有立兆公司提出由財政部國稅局公布之同業利潤標準表
（見原審卷三第9 頁）為證，至立兆公司主張應以毛利率
23 %計算其損失，因未扣除稅賦及其他營業成本，並非足採，認應以淨利率11% 計算為妥，據此認定立兆公司90年、91年減少營收924 萬8,597 元，其損失之淨利即為101萬7,346 元，尚非可採。
惟查立兆公司不能證明其損害賠償數額或屬證明顯有重大困難，已如上述，本院爰依民事
訴訟法第222條第2項規定，審酌若以立兆公司提供其公司資料為計算損賠償之基準，失之過寬，而倍騰公司本即
不易證明其非真實，若依因倍騰公司侵害行為所得之利益
計算，因本件原審即未調查此部分之證據資料，侵害時點
距今已逾10年，要求立兆公司就此舉證及倍騰公司就其成本或必要費用為舉證均屬不易等一切情況，認本件立兆公
司得請求倍騰公司賠償之金額以70萬元為適當。
⑵倍騰公司雖辯稱：製造系爭侵權產品者不只倍騰公司云云。然倘所辯尚有其他共同侵權行為人一節屬實，亦僅該其
他侵權行為人應與倍騰公司負連帶賠償責任之課題，尚不
能解免倍騰公司對立兆公司所負全部或一部之賠償責任。
⑶倍騰公司又辯稱：系爭專利產品上有愛迪達之著名商標，銷售之對象僅限於愛迪泰公司，因愛迪泰公司就其產品每
年皆推陳出新，且系爭專利產品已上市逾5 年，立兆公司
每年銷售該產品之收益銳減，乃事所當然云云。然倍騰公
司就此有利於己之事實，未能舉證證明立兆公司營收銳減
係因愛迪泰公司產品推陳出新或產品推出超過5 年當然減
少所致，自非可採。
⑷立兆公司另主張其為系爭專利商品開發模具3 組，花費145 萬1,673 元等語，縱認屬實，亦係立兆公司實施專利之費用成本，其投入成本開發模具，乃將流動資產轉換為固
定資產，僅有折舊損失，該折舊損失無論倍騰公司是否侵
害系爭專利，均會發生，自不宜列為本件立兆公司所失利
益之計算內容。是以，立兆公司主張應將開發模具費用列
入計算損害賠償，實非可採。
⒊立兆公司依原專利法第89條第2項請求賠償100 萬元部分：⑴按除原專利法第89條第1項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。原
專利法第89條第2項固有明文。
惟依本條項請求賠償相當金額，依條文文義，須以發明專利權人之業務上信譽，因
侵害而致減損為要件。
且依民事訴訟法第277條規定，應依原告就其業務上信譽減損負舉證責任。
⑵查立兆公司僅以其銷售量銳減，主張其因倍騰公司侵害系爭專利致業務上信譽受損。惟侵害專利致銷售量銳減，倘
所生產之專利產品並無品質上之瑕疵或其他情事，尚非必
然導致專利權人信譽受損。立兆公司未就其因倍騰公司侵
害系爭專利致其信譽受損之事實，進一步舉證以實其說，
自不能逕予採信其信譽受損之主張。從而，立兆公司依原
專利法第89條第2項規定，請求倍騰公司賠償100 萬元，要屬無據。
⒋綜上，本件立兆公司請求倍騰公司給付70萬元本息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈣立兆公司附帶上訴為無理由：
立兆公司提起附帶上訴，主張倍騰公司應再給付其200 萬元，惟本件立兆公司得請求倍騰公司給付金額在70萬元範圍為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，已如上述，而立兆公司附帶上訴指摘原審判決理由未審究其所主張應以鈕扣製造業毛利率23% 計算其所失利益、因應系爭專利商品銷售之開模費用約114 萬，應為本件損害云云，惟原審判決理由已就立兆公司上開主張為指駁，立兆公司猶執為附帶上訴理由，即非可採。
另立兆公司附帶上訴主張倍騰公司除本件侵權行為外，其公司之型錄（原證12）及網路廣告（原證13）亦曾刊載立兆公司另一新型第18558 號「拉鏈拉片裝飾片構造」之專利權，顯見倍騰公司對立兆公司之技術亦步亦趨進行仿冒，自無其所辯無故意或過失之責云云，惟此非本件審判之範圍，本院毋庸審酌。
至立兆公司主張本件因系爭專利權之行政爭訟之延宕，迄今已歷時於8 年仍在爭訟中舉證已屬不易，量酌本件特定購買人特定之因素，請求本院判命倍騰公司再給付200 萬元，惟立兆公司就此部分之金額全未舉證，自非足採。
從而，立兆公司附帶上訴請求倍騰公司應再給付200 萬元，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，立兆公司依原專利法第122條準用第88條第1項、第89條第1項第1款、第89條第2項及依同法第93條規定請求倍騰公司給付70萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年8 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則非有據，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為倍騰公司敗訴判決並為假執行宣告，自有未洽，倍騰公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決超過上開應准許部分，暨假執行之宣告及訴訟費用之裁判廢棄，改判駁回立兆公司在第一審之訴及假執行之聲請。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，倍騰公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
立兆公司附帶上訴請求被附帶上訴人倍騰公司應再給付200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年8 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為無理由，亦應予駁回。
立兆公司之附帶上訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人立兆公司之附帶上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
法 官 曾啟謀
以上正本係照原本作成。
立兆公司部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
倍騰公司部分不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
書記官 王月伶
附註：
民事訴訟法第466條之1 （第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。