智慧財產及商業法院民事-IPCV,105,民著訴,53,20170522,2

智慧財產法院民事判決
105年度民著訴字第53號
原告業盛國際事業有限公司

法定代理人
訴訟代理人熊賢安律師
被告秉坤企業有限公司

法定代理人林旭隆
訴訟代理人黃聖珮律師
上列當事人間排除侵害著作權行為等事件，本院於106
年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

一、原告主張：

（一）原告自民國98年1月7日起即陸續委請訴外人象元印刷事業股份有限公司（下稱象元公司）為原告之Yeswiss強甘之王、Yeswiss羅得清、A+優寶滋明雙色軟膠囊、Yeswiss青春極品等4件產品（下稱系爭產品）設計彩盒，嗣並自象元公司受讓取得上開彩盒設計之美術著作權（原證1，下稱據爭著作1～4）。

被告自98年2月11日起迄105年2月28日止，係原告之經銷商，雙方並簽定產品經銷合約書（原證2，共4份合1約，以下合稱系爭合約），載明「銷售產品名細：海漾膠原蛋白、Yeswiss強甘之王、Yeswiss青春極品、Yeswiss羅得清、Yeswiss滋能錠、Yeswiss薑黃喉錠、A+優寶滋明雙色軟膠囊、Yeswiss米加靈…」等經銷產品，故被告對於系爭產品之設計圖樣知之甚詳。

惟被告竟為圖不法利益，於兩造經銷期間結束前，委請他人重製與系爭產品包裝彩盒形狀、配色、設計均相仿，抄襲據爭著作1～4之彩盒（即後開被訴彩盒1～4），用以包裝被告之產品（原證4），而混充為系爭產品，並於系爭產品之通路銷售（原證5），致相關消費者混淆誤認，而侵害原告之著作權，並致原告受有損害，爰依著作權法第84條、第88條之1規定，請求被告排除及防止侵害，復依同法第88條規定，請求被告負損害賠償責任。

（二）損害賠償額：１、參酌系爭合約第1條約定兩造間年度業績目標金額為新臺幣（下同）120萬元（經銷價出貨金額），第2條約定被告之經銷利潤「甲方（即原告）保障給予乙方（即被告）藥房價的50%作為經銷價」，可知，自98年至105年長達7年期間，上開120萬元之經銷價出貨金額，換算為年度「藥房價出貨金額」為240萬元，其中50%為經銷商（即被告）利潤，另50%是包含製造成本在內供應商（即原告）收益。

２、被告將自己之商品以原本所經銷之系爭商品「類似包裝」、「相仿價格」（參原證8所示兩造包裝盒2參考售價、原證5所示被告實際售價）銷售，其侵害行為所得之全部收入每年至少有240萬元，即系爭產品在被告經銷區域之消費者市場規模。

倘以一般供應商平均成本約末端售價之30%計算，扣除成本後，一般供應商年度淨利為168萬元，故原告在該區域因被告之仿冒品所遭受之損失為每年約168萬元。

３、被告自系爭合約於105年2月28日屆期前後，即開始銷售侵權仿冒品，且不限於原本的經銷區域，而是全省鋪貨其侵權仿冒品，迄今仍持續銷售侵權仿冒品，是依上開計算，被告截至106年2月28日，所獲淨利至少有168萬元，且隨著被告侵權產品銷售期間持續增加、銷售區域持續擴張，被告之淨利持續累計增加中，原告因被告侵權仿冒品而遭受之損失，亦隨著時間拉長與區域擴張而持續累計增加中。

又，被告明知系爭產品包裝彩盒之式樣，仍故意使用與系爭產品類似之被訴彩盒1～4欺騙消費者，自屬故意侵害系爭著作權，爰依著作權法第88條第3項後段規定，請求增加賠償額，惟僅一部請求最低100萬元。

（三）聲明：１、被告不得自行或委請他人重製、改作及散布相同或近似如據爭著作1～4所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、廣告、標示等物予以銷毀。

２、被告應給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

３、原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則抗辯如下：

（一）據爭著作不受著作權法之保護：１、據爭著作之組成元素，包括廣告文字、商標、天然植物成分名稱、認證標章及證書等，均無法表現出作者或製造者之任何思想及感情，應為常見之工業產品，不具原創性。

２、經初步比對據爭著作及被訴彩盒，僅在顏色上尚可稱略為近似，惟產品包裝顏色為公共所得自由利用而為常見包裝樣式，市面上類似商品亦常見使用橘黃、藍、白、綠或粉紅色作為包裝底色，加以常見之鑽石、緞彩帶、綠葉或美國國旗圖樣作為產品包裝裝飾性圖樣，其構圖本質上縱略有相似，亦係常見物品表現輪廓線條自然呈現之效果，故以該等常見裝飾性圖案結合常見包裝顏色並非罕見，原告就其產品包裝之基本配色不僅不具原創性，且基於思想與表達二分法，該等已然受限之裝飾性圖案表達方式，不應再受著作權法保護。

３、被訴彩盒使用常見圖形、說明性文字、植物成分名稱、認證證書、標章及公共所得自由利用之漸層顏色作為底色，而予以排列配置，其構成元素或顏色排列呈現方式並不具最低限度之創意性，其精神作用程度甚低，應不受著作權法保護。

（二）被訴彩盒與據爭著作並不構成近似，並未侵害系4爭著作權：１、據爭著作1之設計，主要以底色橘黃漸層往上轉為藍天，並在中央繪有鑽石襯以綠葉，左邊有美國國旗，右邊緞彩帶之包裝圖樣，藉以表徵珍貴、天然、美國先進技術、取得授權等等為主軸等語，顯然此等以圖樣及橘黃漸層往上轉為藍天色塊之鋪排，應為思想或觀念表達之一部分。

據爭著作1之圖樣，因鑽石、綠葉、美國國旗均為常見物品，及橘黃漸層往上轉為藍天鋪排之思想或概念，在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，即被告方面以橘、藍色塊之鋪排，進而創作出被訴彩盒1，應無侵害據爭著作1之著作財產權情事。

２、據爭著作2之設計，主要以深淺不一之橘色交織為底色，並在中央配有白色邊的大型金色字體，營造純淨、活力及尊貴價值為主軸等語，顯然此等以深淺不一之橘色交織為底色之鋪排，應為思想或觀念表達之一部分。

據爭著作2之圖樣，因深淺不一之橘色交織為底色塊鋪排之思想或概念，在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，即被告方面以橘、白色塊之鋪排，進而創作出被訴彩盒2，應無侵害據爭著作2之著作財產權情事。

３、據爭著作3之設計，主要以綠葉顏色及金盞花顏色相間為底色，並在中央以滋明字樣，營造成分為葉黃素提供眼睛滋養明亮等為主軸等語，顯然此等以綠葉顏色及金盞花顏色相間為底色之鋪排5，應為思想或觀念表達之一部分。

據爭著作3之圖樣，因綠葉顏色及金盞花顏色相間為底色塊鋪排之思想或概念，在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，即被告方面以綠色塊之鋪排，進而創作造出被訴彩盒3，應無侵害據爭著作3之著作財產權情事。

４、據爭著作4之設計，主要以上層紅色及下層藍色漸層交會為底色，並在中央以配框白邊大型金色字樣，以營造水、火調和與平衡及尊貴等為主軸等語，顯然此等以上層紅色及下層藍色漸層交會為底色之鋪排，應為思想或觀念表達之一部分。

據爭著作4之圖樣，因上層紅色及下層藍色漸層交會為底色塊鋪排之思想或概念，在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，即被告方面以藍、紅色塊之鋪排，進而創作出被訴彩盒4，應無侵害據爭著作4之著作財產權情事。

（三）原告並非據爭著作之實際真正創作人：原告並非據爭著作之實際真正創作人，據爭著作之著作權係受讓自象元公司，而被告亦曾委託象元公司設計被訴彩盒3。

此外，原告雖提出據爭著作之「彩盒設計著作權轉讓書」（原證1），然據悉原告係於98年間開始使用系爭彩盒，惟設計完成時並未向象元公司請求移轉著作權，而係原告於105年8、9月間為向被告興訟始特意要求移轉據爭著作之著作權，此可由原證1並未註明作成日期為證。

（四）損害賠償：6系爭合約雖載明1年業績為120萬元，然被告所經銷之產品並不限於系爭產品，尚包括其他品項，依約有海樣、膠原蛋白、Yeswiss滋能錠、Yeswiss薑黃喉錠、Yeswiss米加靈等產品，是以業積額120萬係指全部產品之總額，而非係特定產品之銷售額。

又倘原告係於105年8、9月間取得系爭著作權，依著作權法第12條規定，原告僅得就其於取得系爭著作權後至起訴期間為請求損害賠償，而非如原告所主張100萬之賠償金額。

（五）聲明：１、駁回原告之訴及其假執行之聲請。

２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

（一）案件審理過程概要【01】本案是原告於105年9月14日向本院呈遞起訴狀，先經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩造提出爭點整理狀後，於同年12月20日將本案分由我辦理。

由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡，為達成審理集中化之目標，我又根據兩造先前於書狀中之攻防情形，再命進行一次書狀先行程序（本院卷第105頁）。

其後我認為準備已經充足，乃於106年2月17日通知兩造將於106年4月11日就本件為言詞辯論，並請兩造預先充分準7備，勿於言詞辯論期日又臨時提出證據或爭執，以避免失權（本院卷第133頁），最後如期辯論程序，並為本判決。

（二）兩造爭點分析【02】原告主張被訴彩盒抄襲據爭著作，被告則抗辯據爭著作並無受著作權法保護之原創性、被訴彩盒與據爭著作並無實質近似，因此本案爭點至少有二：１、據爭著作是否具有原創性？２、被訴彩盒與據爭著作是否實質近似？以下即根據此兩項爭點分別論述分析。

（三）據爭著作是否具有原創性？１、【03】原創性具有兩項要素，一為「原始性」，意指由創作人自己原始創作，而非抄襲仿製他人既有創作；

一為「創作性」，意指創作成果，具有最低限度的個別性，足以與其他創作區別。

又原創性中之「創作性」要素，其目的既僅在維持最低限度之個別性，以與其他創作區別，其創作程度之要求自然甚低。

又所謂「與其他創作」區別，僅在說明簡單線條、形體或常用生活語詞，不應給著作權之獨占性保障，而非謂類似或相同於先前著作之獨立創作不受著作權保障。

２、【04】以上說明，也可以在美國比較法上得到印證。

美國聯邦最高法院在FeistPublications,Inc.v.RuralTelephoneServiceCo.,Inc.,499U.S.000(0000)乙案中之判詞即謂：「創作性之必要程度是極低的。

即使只有些微之量也足以符合。

大部分的作品都很容易就可以達到其標準，8只要有些許的創作星火，無論多麼的原始、粗陋或明顯，就可以算是。

原創性並不代表著新穎性，一項作品可以具有原創性，即使其十分相似於其他作品，只要是出於巧合，而非抄襲。

舉例而言，兩位互不相識的詩人創作相同的詩。

兩份作品都不算新穎，但都屬於原創，也因此就都可以著作權保護」（原文如下：【T】herequisitelevelofcreativityisextremelylow;evenaslightamountwillsuffice.Thevastmajorityofworksmakethegradequiteeasily,astheypossesssomecreativespark,"nomatterhowcrude,humbleorobvious"itmightbe.Originalitydoesnotsignifynovelty;aworkmaybeoriginaleventhoughitcloselyresemblesotherworkssolongasthesimilarityisfortuitous,nottheresultofcopying.Toillustrate,assumethattwopoets,eachignorantoftheother,composeidenticalpoems.Neitherworkisnovel,yetbothareoriginaland,hence,copyrightable.499U.S.340,345）３、【05】經查：綜觀如下所列據爭著作1～4所呈現之內容，或採色彩漸層，或採色塊配置之背景配色，並利用圖形裝飾或透過文字編排等美術技巧進行整體性之編排設計，難認僅為簡單線條、形體或常用生活語詞等不足以區別個性之元素，已可認為具有最低限度之著作個別性。

被告雖另抗辯：據爭著作包裝所使用之鑽石、緞彩帶、綠葉或美國國旗圖樣9之表現型態均為一般普遍自然可知之物品，非原告所創作；

又其餘之組成元素，包括廣告文字、商標、天然植物成分名稱、認證標章及證書等，均無法表現出作者或製造者之任何思想及感情，應為常見之工業產品，亦不具原創性。

惟著作最低限度個別性或創作性之判斷，並不應將著作予以拆解或析離成個別單元而分別判斷，而應就其整體所呈現出之表達予以論斷，否則任何創作都有可能因為無限地拆解析離而成為無從顯示個性之線條、幾何圖案或日常用語，畢竟極少創作能夠完全無中生有，大部分創作都必須立基於人類既有之精神文明。

將據爭著作細部拆解析離以論斷其創作性，可認為根本違反著作權法原本立法意旨，是被告此部分抗辯並非可採。

據爭著作2據爭著作1據爭著作4據爭著作3（據爭著作內容比例縮小後示意圖）10４、【06】再有關被告抗辯中所提及之「思想與表達二分法」（被告答辯一狀第3頁，本院卷第60頁），應係指著作權法第10條之1之規定，亦即：著作權之保護，僅及於該著作之表達，而不及其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。

是以下進行被訴彩盒與據爭著作是否實質近似之比對時，將以兩著作之表達是否實質近似而為比對，但此與據爭著作是否具有原創性應無關連，應予釐清。

（四）被訴彩盒是否與據爭著作實質近似？１、【07】如前所述，被訴彩盒與據爭著作是否實質近似而構成抄襲重製，將以兩者之具體表達內容而為比對。

又既然是欲藉此決定判斷被訴彩盒是否有抄襲重製，自應就質與量兩方面詳為比對，此與商標侵害應模擬消費者在異時異地忽見兩商標是否會有混淆誤認之比對情境並不相同，所以原告引用最高法院97年度台上第6499號刑事判決見解，認為在進行質之比對考量時，尤應注意著作間之「整體觀念與感覺」，固然正確，但所謂「整體觀念與感覺」之比對，並非指:消費者異時異地觀察時是否混淆誤認為基準，而應就兩者之「表達」詳為比對，始能判斷是否有抄襲重製，此應予辨明。

為此，以下就被訴彩盒與據爭著作進行比對時，將先併列對比兩者內容，以供判斷。

２、【08】據爭著作1與被訴彩盒1之比對11兩者內容對比併列如下：據爭著作1（「Yeswiss強甘之王」彩盒）被訴彩盒1（「啟動活力七彩甘聖軟膠囊」彩盒）(1)【09】量之比對就據爭著作1與被訴彩盒1比對，二者雖皆係以橘黃漸層往上轉為藍天之背景，中間設有鑽石、綠葉、緞帶等相同元素之圖案，上、下配置有標題、文字及文件等訊息。

惟查，被訴彩盒1之鑽石圖案係呈彩色，鑽石前方綴有一曲線形之綠色緞帶圖案，緞帶左右側設有複數個12綠葉圖案向上飄逸，左上方則設有藍色「啟動活力」之標題，反觀據爭著作1之鑽石圖案是以反向配置並呈金色，前方之緞帶圖案係呈紅色直線狀，緞帶右下方則僅設有一片綠葉圖案，盒體上方則係設有黃色之「Yeswiss」之標題，亦即，二者於中間所構成圖案及標題之字型設計皆明顯不同；

再者，被訴彩盒1之背景右側隱約設有方塊特徵，其並未設有據爭著作1之背景綴有格狀球體及圖面左側設有複數星星之特徵，故二者並未構成量之近似。

(2)【10】質之比對被訴彩盒1中間所配置「紅色肝臟」、「彩色鑽石」、「曲線狀之綠色緞帶」及「複數個飄逸之綠葉」等圖形係呈現色彩繽紛的視覺感受，其不同於據爭著作1中間係以紅、黃暖色系為主要配色的鑽石、緞帶等圖形設計。

是以，就二者具特色之圖形觀之，經整體觀念與感覺之觀察，據爭著作1與被訴彩盒1具有差異，二者未構成質之近似。

(3)【11】小結據上，二者於外觀上除基本背景配色相似及使用相同概念之圖形單元外，其所表現的背景及背景上所配置的圖形、標題設計皆明顯不同，二者所呈現的視覺感受亦有不同，被訴彩盒1與據爭著作1不僅未構成量之近似，亦未構成13質之近似，故二者在表達上並未構成「實質近似」。

３、【12】據爭著作2與被訴彩盒2之比對兩者內容對比併列如下：據爭著作2（「Yeswiss羅得清」彩盒）被訴彩盒2（「啟動活力尤力清透明軟膠囊」彩盒）(1)【13】量之比對就據爭著作2與被訴彩盒2比對，二者雖皆係以紅、白色漸層排列為背景，前方配置有標題及文字訊息，下方配置複數個文件。

惟被訴彩盒2之背景係以線性漸層方式由下方之紅色漸14變為上方白色再漸變為頂部一小段淺紅色，該背景上並綴有橫向排列之條紋，反觀據爭著作2之背景則係於中間設有一道白色之雙曲線圖案，再沿著該雙曲線於上方呈淺紅、白漸層，二者於背景部分並不相同；

再者，被訴彩盒2之主要標題係以藍色「啟動活力」中文並搭配紅、黃漸層之「YOULIQING」英文字上下排列，其亦與據爭著作2以上、下兩排淡黃色「Yeswiss」及「RODQING」不同，故二者並未構成量之近似。

(2)【14】質之比對二者於表面上之標題文字排列及顏色之配置上已不相同，且被訴彩盒2以紅、白色線性漸層並搭配橫向排列之條紋為其背景，亦不同於據爭著作2之背景中間以白色雙曲線為主軸所呈現之柔和感受，經整體觀念與感覺之觀察，實有差異，二者難認構成質之近似。

(3)【15】小結綜上，二者於外觀上除基本背景配色相似及於底面配置有類似之文件外，其所表現的背景圖案及標題文字皆具差異，二者所呈現的視覺感受亦有所不同，被訴彩盒2與據爭著作2不僅未構成量之近似，亦未構成質之近似，故二者在表達上並未構成「實質近似」。

４、【16】據爭著作3與被訴彩盒3之比對15兩者內容對比併列如下：據爭著作3（「A+優保滋明雙色軟膠囊」彩盒）被訴彩盒3（「啟動活力滋明晶亮雙色軟膠囊」彩盒）(1)【17】量之比對就據爭著作3與被訴彩盒3比對，二者雖皆係以上層綠色、下層?色為背景，中間設有鑽石圖案、標題及說明文字。

惟被訴彩盒3之鑽石圖案為金黃色並於附近綴有大小不一之光暈，其與據爭著作3之鑽石係呈藍色並設有複數道環形衛星圖案具有差異；

再者，被訴彩盒3之16主要標題係以黃色之「滋明晶亮」及黃白漸層之「LUTEIN&ZEAXANTHIN」上下排列，據爭著作3則係以紅色「A+優質」、黑色之「滋明」及黃色之「SUPERPERFECT」層狀排列，二者於主要標題之排列設計上亦略有不同，故二者並未構成量之近似。

(2)【18】質之比對被訴彩盒3所設之金黃色鑽石圖形及所搭配之光暈背景係呈現較為炫目之視覺感受，其已不同於據爭著作3鑽石係呈清新之感。

是以，就二者具特色之中間圖形而言，經整體觀念與感覺之觀察，被訴彩盒3與據爭著作3具有差異，二者未構成質之近似。

(3)【19】小結據上，二者於外觀上除基本背景配色相似及使用相同概念之圖形單元外，其所表現的鑽石圖形及文字配置方式皆有不同，二者所呈現的視覺感受亦有所不同，被訴彩盒3與據爭著作3不僅未構成量之近似，亦未構成質之近似，故二者在表達上並未構成「實質近似」。

５、【20】據爭著作4與被訴彩盒4之比對兩者內容對比併列如下：據爭著作4（「Yeswiss青春極品」彩盒）17被訴彩盒4（「啟動活力青春人生」彩盒）(1)【21】量之比對就被訴彩盒4與據爭著作4比對，二者雖皆係以上層紅色、下層藍色漸層交會之背景，上方配置有標語、美國國旗之圖形元素，下方配置有複數個文件。

惟被訴彩盒4之背景僅是紅、藍相互漸層交會，其並未如據爭著作4於紅、藍交會處尚設有白色漸層，以及未設有左側表面上一對人物圖形；

再者，被訴彩盒4之主要標題係以藍色「啟動活力」中文字並搭配紅、?漸層之「NATURALHerbsPlantDHE+A」英文字上下排列，其亦與據爭著作4以不同大18小上下排列之黃、紅漸層之「YESWISSPLANTACTIVEDHE+APlantHerbs」英文字不同，故二者並未構成量之近似。

(2)【22】質之比對二者於表面上之標題文字排列及顏色之配置上已不相同，且被訴彩盒4又未設左側表面上一對人物圖形，其二者已呈現不同之視覺感受，經整體觀念與感覺之觀察，被訴彩盒4與據爭著作4具有差異，二者未構成質之近似。

(3)【23】小結據上，二者於外觀上除基本背景配色相似外，其所表現的背景圖案及文字配置方式皆不相同，二者所呈現的視覺感受亦有所不同，被訴彩盒4與據爭著作4不僅未構成量之近似，亦未構成質之近似，故二者於表達上並未構成「實質近似」。

（五）根據上述爭點之判斷結果，本案原告主張被訴彩盒侵害據爭著作之著作權利，即屬無據，原告之訴，為無理由，應予駁回。

原告假執行之聲請，亦失其依據，應一併駁回。

（六）兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均無影響，不再一一論述。

六、依民事訴訟法第78條規定，訴訟費用由敗訴之原告負擔。

中華民國106年5月22日

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智慧財產法院第三庭
法官蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年5月22日
書記官張君豪




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