智慧財產及商業法院民事-IPCV,106,民公上,5,20190321,2

智慧財產法院民事中間判決
106年度民公上字第5號
上 訴 人 The Hershey Company（美商華氏食品工廠）


法定代理人 Dinisa Folmar
訴訟代理人 張哲倫律師
黃柏維律師
複代理人 林芝余律師
被上訴人 甘百世食品工業股份有限公司


兼法定代理人黃鴻源
上二人共同
訴訟代理人 黃美蓉律師
謝昆峯律師
複代理人 孫華顓律師
黃莉婷律師
胡慕真律師
上列當事人間因公平交易法損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年9 月22日本院105 年度民公訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院就中間爭點於108 年2 月14日言詞辯論終結，並為中間判決如下：

主 文

被上訴人甘百世食品工業股份有限公司就附件二所示凱莎粒巧克力、凱撒巧克力、凱撒白牛奶巧克力、金凱莎巧克力及甘百世72% 黑巧克力，侵害上訴人附件一所示註冊第1643419 號、第1643420 號、第1433055 號商標權。

被上訴人並無公平交易法第22條第1項第1款、第25條不公平競爭情事。

事實及理由

壹、程序方面

一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理。

次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法）。

我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。

查本件上訴人（即原審原告）為美國公司，本件為涉外民事事件，而被上訴人甘百世食品工業股份有限公司（即原審被告，下稱被上訴人公司）之營業所所在地設於我國，被上訴人黃鴻源（即原審被告）之住所地在我國（被上訴人公司、被上訴人黃鴻源合稱時簡稱為「被上訴人」），上訴人主張之侵權行為地亦在我國，經類推民事訴訟法第1條第1項、第2條第2項、第15條第1項規定，我國法院自有國際管轄權。

再按市場競爭秩序因不公平競爭或限制競爭之行為而受妨害者，其因此所生之債，依該市場之所在地法；

以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，涉外民事法律適用法第27條、第42條第1項分別定有明文。

上訴人主張被上訴人在我國有不公平競爭之行為，並侵害上訴人依我國商標法所保護之智慧財產權益，是本件自應以市場之所在地、權利應受保護地之我國法為準據法。

二、按各種獨立之攻擊或防禦方法，達於可為裁判之程度者，法院得為中間判決。

請求之原因及數額俱有爭執時，法院以其原因為正當者，亦同，民事訴訟法第383條第1項定有明文。

又關於智慧財產權侵害之民事訴訟，其損害額之審理，應於辯論是否成立侵害後行之，智慧財產案件審理細則第35條前段亦定有明文。

本件上訴人主張被上訴人侵害其商標權及違反公平交易法（下稱公平法），應負損害賠償等責任，本院爰就被上訴人行為是否成立侵害商標權及違反公平法部分，先為言詞辯論並為中間判決。

貳、實體方面

一、上訴人主張：㈠上訴人為中華民國第1643419 號「HERSHEY'S 」商標（下稱原證3 商標）、第1643420 號「HERSHEY'S 」商標（下稱原證4商標 ）、第1433055 號「HERSHEY'S KISSES BRANDANAMERICAN ICON SINCE 」商標（下稱原證6 商標）（合稱時簡稱「系爭商標」，如附件一所示）之商標權人，上開商標皆指定使用於糖果等產品，且均在商標權期間內。

詎被上訴人公司未經上訴人同意，所生產及販售之凱莎粒巧克力（下稱原證12產品）、凱撒巧克力（下稱原證13產品）、凱撒白牛奶巧克力（下稱原證14產品）、金凱莎巧克力（下稱原證15產品）及甘百世72% 黑巧克力（下稱原證16產品）等產品（合稱時簡稱「系爭產品」，如附件二所示）之外包裝上使用之商標，與上訴人系爭商標構成近似，致相關消費者產生混淆誤認之虞，有違商標法第68條第3款規定，侵害上訴人商標權。

㈡上訴人乃全球知名國際巧克力大廠，於西元1894年創立以來以「Hershey 」品牌行銷，於58年即在國內銷售巧克力產品，並持續推廣行銷系爭商標產品，上訴人不僅於富士比2016年度全球最有價值品牌排行榜中排名第99名，商標價值為67億美元，於美國巧克力市場市佔率高達44.1% ，且2005年至2010年間花費超過美金1 億元於廣大媒體行銷KISSES產品，足見上訴人之公司名稱「HERSHEY 」、銀色鋁箔紙水滴型巧克力之商品包裝（如附件四所示），於我國境內具高度知名度，為著名表徵。

然上訴人所生產及販售之原證12至15產品，其包裝上記載「KAISER」、「KAISER 'S 」字樣與上訴人公司名稱「HERSHEY 」近似，原證12至14產品均係以銀箔紙包覆水滴狀立體巧克力，與上訴人KISSES水滴狀巧克力之商品包裝高度近似，已造成國內相關消費者混淆誤認之實害，足見被上訴人原證12至15產品有紊亂市場交易秩序，對上訴人進行不正競爭之情，違反現行公平法第22條第1項第1款、第25條之規定。

㈢爰就被上訴人103 年8 月5 日至今侵害商標權之行為，自104 年2 月4 日至今違反公平法之行為，依商標法第69條第1、3 項、公平法第29、30、31、33條、公司法第23條第2項、民法第195條規定，提起本件請求（未繫屬於本院部分，茲不贅述）。

二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠被上訴人公司販售系爭產品並無違反商標法第68條第3款規定：被上訴人公司於上訴人系爭商標註冊前，早已註冊附件三商標，而系爭產品上所使用之圖樣，均係合法使用附件三商標，縱實際使用方式與註冊商標略有不同，但依一般社會通念仍不失其同一性，無侵害上訴人商標權情事。

退步言，縱認其未實際使用附件三商標，然系爭產品包裝上所載「KAISER」及「KAISER'S」字樣，與上訴人原證3 、4 「HERSHEY'S」商標，或原證6 「KISSES」商標，無論在外觀、讀音或意義上均明顯不近似。

另上訴人所提公司品牌總排名或美國巧克力市場總排名之證據，顯與國內之消費市場無涉，上訴人未證明系爭商標為國內消費者所普遍認識，上訴人所提網路文章、留言難以證明相關消費者有混淆誤認之虞，況被上訴人公司早於70年代已於我國銷售巧克力商品，國內消費市場通路涵蓋雜貨店、量販店、百貨超商業等，甘百世品牌已為國內相關消費者所熟悉，消費者實能區辨兩者為不同商品來源，自無違反商標法第68條第3款規定可言。

㈡被上訴人公司販售原證12至15產品並無違反公平法情事：⒈公平法第22條第1項第1款著名表徵係指有客觀證據足以認定廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，然水滴型之巧克力或糖果為常見形狀而不具獨特性，銀色鋁箔紙為巧克力商品慣用之包裝並具功能性，非公平法保護之對象，且上訴人並未證明其公司名稱及商品包裝已達公平法著名表徵之程度，亦未證明被上訴人產品與其所謂的表徵有為相同或近似使用使消費者混淆誤認，上訴人主張並非可採。

⒉附件二產品上使用「KAISER」、「KAISER'S」乃合法、善意使用被上訴人公司英文特取名稱，且該名稱亦與上訴人公司名稱「HERSHEY 」全然不同，自無仿冒或攀附上訴人之惡意。

上訴人雖自稱係世界知名之巧克力產品，然而其在國內市場通路極為稀少，也無對國內消費者進行長期推廣銷售之行為，反觀被上訴人公司產品長期在國內行銷，早廣為國內消費者所知悉，上訴人亦無其他證據資料證明被上訴人公司有何攀附其產品之行為，或積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引消費者錯誤方式從事交易之行為，亦未證明對其造成何種權益之損失，或如何影響其於市場上之競爭地位，是上訴人主張被上訴人違反公平法第25條規定，並無理由。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：1.原判決廢棄。

2.被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）166 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

3.被上訴人不得為製造、販賣之要約或販賣原證12號所示「凱莎粒巧克力」、原證13號所示「凱撒巧克力」、原證14號所示「凱撒白牛奶巧克力」、原證15號所示「金凱莎巧克力」、原證16號所示「甘百世72%黑巧克力」產品及任何侵害上訴人中華民國第1643419 號、第1643420 號及第1433055 號商標之產品（包括但不限於巧克力及糖果產品），或為任何其他侵害上開商標權之行為。

4.被上訴人不得為製造、販賣之要約或販賣與原證12號所示「凱莎粒巧克力」、原證13號所示「凱撒巧克力」、原證14號所示「凱撒白牛奶巧克力」、原證15號所示「金凱莎巧克力」等商品之商品包裝或整體外觀相同或近似之產品（包括但不限於巧克力及糖果產品），或為任何其他違反公平交易法之行為。

5.被上訴人應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書當事人欄、案由欄、主文欄之內容，以五號字體刊登於中國時報、自由時報、蘋果日報各乙日。

6.第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

被上訴人則答辯聲明：一、上訴人之上訴駁回。

二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實：㈠上訴人為附件一所示系爭商標之商標權人，上開商標皆指定使用於巧克力、糖果等產品，且均在商標權期間內（見原審卷一第18、20、24頁）。

㈡附件二所示原證12至16巧克力產品，為被上訴人公司所生產、販售。

㈢被上訴人公司於66年間起即陸續註冊取得附件三所示商標（見原審卷一第194至198頁）。

五、就本件中間爭點，本院與兩造協議並簡化如下（見本院卷二第4 至5 頁、第177至178頁）：㈠原證12至16產品，是否使用近似於上訴人系爭商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而違反商標法第68條第3款規定？㈡原證12至15產品，是否以上訴人著名之公司名稱、商品包裝，於同一或類似之產品，為相同或近似之使用，而有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，而違反公平法第22條第1項第1款、第25條規定？

六、本院之判斷：㈠法律適用基準：上訴人於本件所主張被上訴人之侵權行為時間為103 年8 月5 日起至今，主張被上訴人違反公平法之時間為104 年2 月4 日至今（見本院卷二第4 頁），均在商標法、公平法修正之後，是本件有關是否侵害商標權或違反公平法，自應適用現行之商標法及公平法規定，合先敘明。

㈡違反商標法部分：⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

商標法第68條第3款定有明文。

構成該款侵害商標權，指二商標近似，並使用於同一或類似之商品或服務，且有致相關消費者混淆誤認之虞者。

又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指行為人之商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。

易言之，係指行為人之商標與註冊商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

又判斷二商標有無混淆誤認之虞，得參酌：⑴商標識別性之強弱；

⑵商標是否近似暨其近似之程度；

⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；

⑷先權利人多角化經營之情形；

⑸實際混淆誤認之情事；

⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；

⑺被控侵權商標之使用人是否善意；

⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

⒉茲依上開因素審酌如下：⑴商標識別性之強弱：①原證16產品包裝上記載「72%COCOCA DARK CHOCOLATE」，另有一白色長方型區塊內有「KAISER」文字，因「72%COCOCA DARK CHOCOLATE」僅為產品性質之描述，故應以「KAISER」作為原證16所使用之商標圖樣，合先敘明。

②原證3 、4 商標圖樣為單純未經設計之大寫英文字「HERSHEY'S 」；

而原證6 商標圖樣為圖形與文字所組成，其為一深色水滴型圖樣，圖樣內中間置白色大寫英文字串「KISSES」，並於「KISSES」上方置一長方型白框，內有較小白色英文字串「HERSHEY'S 」，另該水滴型圖樣底部有一深色緞帶圖樣環繞，該緞帶內有白色英文字串「An American Icon」置於「KISSES」文字下方，另緞帶下方有更小較難辨識之英文字「-Since 1907-」。

而原證12產品上所使用之商標圖樣，係一深色水滴型圖樣，外圍以白邊圈起，另圖樣內中間置白色大寫英文字串「KAISER'S」，「KAISER 'S 」上方置一線性橢圓形白邊，內有較小白色英文字串「KAISER」，下方則置白色較小英文字串「MILK CHOCOLATE」；

原證13、14產品商標圖樣則與原證12產品圖樣相同，僅水滴型圖樣中之「KAISER'S」下方未置有白色較小英文字串「MILK CHOCOLATE」；

原證15、16產品商標圖樣分別為英文字串「KAISER'S」或「KAISER」。

由上可知，附件一之原證3 、4 、6 系爭商標，或附件二之原證12、13、14、15、16產品上所使用之商標圖樣，整體商標圖樣均非沿用既有的詞彙或事物，具指示及區別來源的功能，應認均具有識別性。

⑵商標近似之程度：①按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。

次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。

至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。

是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。

準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判決意旨參照）。

此外，商標之主要目的係在提供消費者藉以區辨商品服務來源，因此商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者的角度來觀察，又商品不同，消費者之注意程度也不同，例如專業性之商品，消費者為該領域之專業人士，對於兩商標間之差異點較能區辨，而單價較高之商品，消費者於購買時也會施以較高之注意，以免買錯商品造成損失。

本件系爭商標係指定使用在巧克力、糖果等商品上，而系爭產品均為巧克力商品，且兩者販售地點為常見的便利商店、大賣場，價格均為幾十元至一兩百元不等（見原審卷三第48至49頁），因此單價不高，是小至小學生，大至老年人，應均為該等產品之相關消費者，故在判斷兩商標是否構成近似時，應以該等相關消費者之角度來觀察，合先敘明。

②原證12至14產品使用之商標圖樣與原證6 商標構成近似：經以異時異地隔離觀察方式，觀察原證12至14產品上商標圖樣與上訴人原證6 商標，兩者予人寓目印象，均係由一深色水滴型圖樣作為底圖，圖樣內中間置白色大寫英文字串，該白色大寫英文串上方則另置有較小之白色英文字串所構成，而圖樣中間較大的英文字串，所用字母均以大寫K 為開頭，大寫S 作為結尾，字串中間則依序均有I 、S、E ，字串長度亦相似，而該字串上方均列有一較小白色英文字串，字體較小為兩者字串長度亦相仿，因此整體觀之，對巧克力領域之相關消費者而言，予人整體印象有極相近之處，兩者應構成近似商標，且近似程度不低。

③原證15、16產品使用之商標圖樣與原證3 、4 商標構成近似：經以異時異地隔離觀察方式，觀察原證15、16產品上「KAISER'S」、「KAISER」商標圖樣，與上訴人原證3 、4 「HERSHEY'S 」商標，兩者均為未經設計的粗體英文大寫字串，字串長度相近，第二音節均以S 開頭，且原證15、16之開頭K 之書寫方式以近似於H 之樣貌呈現，其中原證15之字尾亦為「'S」，因此整體觀之，對巧克力領域之相關消費者而言，予人整體印象有極相近之處，兩者應構成近似商標，且近似程度不低。

⑶商品是否相同或類似：兩造商標均使用於巧克力、糖果商品上，因此商品類別相同。

⑷被控侵權商標之使用人是否善意：上訴人創立於1894年，創立以來即於以原證3 、4 之「Hershey's 」商標行銷產品，且至遲於1956年起即以原證6 或與原證6 不失同一性之水滴型商標行銷產品，另上訴人於1971年起，即於菲律賓、美國、香港、澳洲、中國、韓國、新加坡、印尼、越南、埃及、沙烏地阿拉伯及我國等地，就附件一所示系爭商標進行註冊登記等情，有媒體報導、網頁資料、各國商標註冊登記資料等附卷可按（見原審卷一第29至34頁、卷二第84至182 頁、本院卷二第112 至118 頁、第121至127 頁、第131 至150 頁、第211 至213 頁），至上訴人歷年來在全球使用原證6 商標圖樣雖有部分略有不同（見本院卷二第121 至125 頁之原證6 商標歷年使用於外包裝之情形說明），然其差異處僅水滴型圖樣下方緞帶有無之差異，整體觀之，與原證6 商標並不失同一性，仍應視為是原證6商標之使用。

另由上訴人所提國內使用事證可知，上訴人於63年起即於我國報紙刊載平面廣告促銷使用原證3 、4 「Hershey's 」商標之產品，其產品照片明顯可見原證3 、4 商標圖樣（見原審卷三第18頁），至遲於66年起便於我國電視上播放使用原證6 商標之產品，該廣告畫面所示商標圖樣雖較原證6 少了水滴型下方緞帶，但仍不失同一性（見本院卷二第128 至130 頁、第171 頁）。

由上可知，上訴人公司自創立起，即已於全球使用原證3 、4 、5 之系爭商標行銷商品，並至遲於63年、66年起即於我國以系爭商標行銷商品等情，應堪認定。

而被上訴人公司係設立於66年（見原審卷三第259 頁、卷一第35頁），是其使用原證12至16包裝上之商標行銷商品之時間，明顯晚於上訴人，又上訴人於1894年起即以「Hershey's 」品牌於全球行銷商品，據媒體報導，全球最大的巧克力廠即位於上訴人生產巧克力之所在地「赫雪城」（見原審卷三第36頁），被上訴人公司與上訴人同為製造巧克力業者，對於競爭同業之資訊不僅會比一般消費者更為注意，且以上訴人在全球之行銷時間及情形，以及至遲於63年起就在我國行銷商品之情況觀之，衡諸常情，被上訴人公司對於上訴人早就使用附件一系爭商標行銷商品之事實，顯然知之甚詳，然其竟然使用與系爭商標近似程度不低之商標，於原證12至16商品上，自難謂出於善意。

⑸實際混淆誤認之情事：依上訴人所提相關網路列印資料，有網友於網路留言稱：「這是我小時候的童年，現在很少見了吧？…前幾樓的好像有點誤會，這個巧克力是新的牌子喔，你們的童年的三角巧克力上會有條長長的紙…有一條紙的是hersheys，這是平價的kaiser…這是甘百氏的牌子，不好吃，故意做的跟hersheys一樣騙人…原來我一直被他騙是好時巧克力( 難過）…」（見原審卷一第48頁）、「KAISER牌KAISER'S ???怎麼長的和HERSHEY'S KISSES這麼像呢？」（見原審卷一第49頁）、「後來才發現似乎是買錯牌子了，可Kaiser's是仿台灣已經沒有代理進口的Hershey's 牛奶巧克力，在知道這個真相時的我鬆了口氣，原來我只是買錯，而不是它變了味…」（見原審卷三第111 頁）、「希望不要只有山寨版HERSHEY'S 甘百世巧克力…」（見原審卷三第114 頁）、「…看到冰箱上似乎有我填的Hershey's 巧克力…不料拿近一看，其實是Kaiser甘百世巧克力…」（見原審卷三第122 頁）、「…全聯賣的是冒牌貨，上次我發現有在賣本來想買，看保存期限的時候才發現是台灣的甘百世冒充的…」（見原審卷三第128 頁），是上訴人稱已有消費者實際產生混淆誤認情事，應堪認定。

⑹相關消費者對各商標熟悉之程度：上訴人於成立後即於全球陸續以系爭商標行銷產品，依上訴人所提證據可證明，其中原證3 、4 商標行銷已長達百年時間，原證6 商標行銷已至少長達60多年時間，且上訴人至遲分別於63年、66年起即於我國以系爭商標行銷商品等情，已如前述，又我國媒體於65年報載「美國名牌賀喜士（Hershey' s）巧克力糖臺灣總經銷的家里福食品罐頭百貨日用品企業有限公司，特別供應一系列的Hershey's 食品，在全省各大百貨公司、超級市場和食品公司均有出售…Hershey's 食品，包括有可可亞、Hershey's Instant 巧克力粉及數十種不同製法、形狀的巧克力糖…」（見原審卷三第30至32頁）、76年報載：「以在軍公教福利中心銷售最佳之一的好時牌（HERSHEY ）巧克力糖果售價，平均跌幅即達百分之二十五之多，與國產巧克力糖果售價拉近不少…」（見原審卷三第33頁）、92年報載「知名的美國品牌巧克力好時（Hershey's ），今年也推出很適合當作聖誕節禮物的『愛就動口』巧克力禮盒…」（見原審卷三第39至41頁）、95年報載「HERSHEY'S 好時巧克力特別舉辦傳愛計劃…」（見原審卷三第42至44頁）、97年報載「受台灣民眾喜愛的舶來品，還包括知名度頗高的Hershey's 巧克力」（見原審卷三第45至47頁），再依上訴人所提106 年1 月24日Costco賣場照片、106 年2 月21日Costco網站銷售網頁、家樂福網站銷售網頁、大潤發網站銷售網頁（見原審卷二第209 至213 頁），均可見產品上標示有「Hershey's 」商標，以上可證明，上訴人不僅於國外以系爭商標行銷商品已有60多年以上之時間，且於60年代在我國行銷系爭商標起，至今仍持續在我國行銷系爭商標商品，堪認我國相關消費者對上訴人系爭商標應有相當程度之熟悉。

反觀被上訴人雖稱其巧克力產品於70年代擴充通路至高峰百貨、72年錄製廣告歌曲宣傳其商品，80年代提供金凱莎巧克力與復興航空顧客、90年代提供甘百世72% 黑巧克力予中華航空顧客，85年提供凱莎粒巧克力給台北捷運開幕儀式貴賓云云，然以上均未提出任何證據以實其說，自無足採，而其所提被證12統一發票、商品驗收單、商品訂購單、廠商資料表（見原審卷三第296 至299 頁），並無商標圖樣可資勾稽，103 年3 月6 日至3 月19日全聯廣告DM、105年3 月31日至4 月16日寶雅廣告DM、102 年11月20日至12月17日大潤發廣告DM（見原審卷一第188 至193 頁），其行銷資料數量不多。

另被上訴人又稱原證12、13、14巧克力於70年代已販售云云，然觀諸被上訴人所提證據，其中被上證8號型錄並未記載發行時間（見本院卷一第210 至213 頁、卷二第35頁），是否發行亦屬未知，又被上證17為上開型錄上所登之NO .302 「親愛的巧克力」、NO .201 「甘百世巧克力」之放大照片（見本院卷一第211 頁、第328 頁），雖可見包裝上印有數字，然該數字週遭並無文字說明，實無法得知其意義，無法證明該等數字為商品之有效日期；

被上證9之76年8 月7 日報表上所載巧克力名稱及編號，形式上雖可與被上證8 型錄勾稽，但該報表資料僅有1 頁，且為被上訴人單方製作，是否臨訟所為，不得而知，以此證據之形式及數量來看，其證明力仍有不足；

被上證10之產品實物照片雖可證原證12「凱莎粒巧克力」之貨號為301 ，原證15之金凱莎巧克力之貨號為220 （見本院卷一第215 至216 頁），但其包裝上明顯可見有效日期為2017、2018年，亦非70年代所生產，因此，以上實無從據以認定被上訴人公司於70年代起即以附件二商標販售產品；

至於被上證12之86年訂購文件僅記載「702PC 塞頭」（見本院卷一第224 頁）、83年報表僅記載「702PC 巧克力模」（見本院卷一第225 頁），無法與原證12產品型號勾稽，亦無照片可證確為水滴型巧克力之模具，被上證16之75年11月19日收據雖記載「301 鋼模1 組」（見本院卷一第327 頁），但無法證明該模具之形狀即為被證13至15模具（見本院卷一第324 至326 頁），此外，原證13「凱撒巧克力」、原證14「凱撒白牛奶巧克力」，並無任何證據可證明係於70年代販售，因此，被上訴人所提證據，實均無法證明被上訴人公司早於70年代即已銷售附件二所示系爭產品。

再者，縱被上訴人上開所提模具、型錄等相關資料可認定其於70年代即已生產原證12「凱莎粒巧克力」，但上訴人於外國甚至我國行銷附件一系爭商標商品之時間早於被上訴人公司，並持續行銷至今，已如前述，而被上訴人所提之行銷資料甚少，且至今仍有消費者無法區辨兩者為不同商品來源，自無法證明兩者在市場併存之事實已為相關消費者所認識而不會產生混淆誤認之虞，本院認與上訴人系爭商標之行銷期間及行銷情形相較，仍應認相關消費者對上訴人系爭商標較為熟悉，自應給予系爭商標較大之保護。

⑺據上，附件二商標與系爭商標雖均具識別性，但兩者商標圖樣近似程度不低，使用之商品類別完全相同，被上訴人公司並非出於善意，依上訴人所提證據可證明已有實際混淆誤認情事發生，且巧克力領域之相關消費者對系爭商標較為熟悉而應給予較大之保護，經綜合審酌上開因素後，本院認附件二系爭產品，有侵害附件一系爭商標權之情事，應堪認定。

⒊被上訴人所辯不可採，茲分述如下：⑴被上訴人雖稱：原證12至16產品上之「KAISER'S」、「KAISER」字樣與上訴人原證3 、4 「HERSHEY'S 」商標，兩者字首有「K 」與「H 」之不同，且讀音有明顯差異，「KAISER」與「HERSHEY 」均各自彰顯各自公司名稱，意義有別，而「'S」乃英文常見用法不具識別性，無法以此認被上訴人公司係仿襲上訴人商標，況「KAISER」之字尾係「R 」，與上訴人「HERSHEY'S 」商標更有字尾之不同，故兩造商標不相同也不近似云云。

然查，附件二產品上所使用之較大的英文字串為「KAISER'S」，非「KAISER」，無論與原證3 、4 ，或原證6 相較，字尾均為「S 」，被上訴人稱字尾不同云云，並不足採。

又本件所涉商標係使用在巧克力、糖果等商品上，相關消費者為小學生至老年人，且其單價不高，因此相關消費者的注意程度較低，已如前述，而原證12至14產品商標圖樣，為一深色水滴型底圖內置白色大寫K 開頭、S 作為結尾之文字，且該文字上方有一排較小之白色英文字串，而原證15、16產品所使用之商標僅為英文字串，無其他可資區辨之圖案，因此，以本院前開所界定之本件相關消費者角度，異時異地隔離整體觀之，會認為附件二商標予人整體寓目印象實與系爭商標近似。

至被上訴人上開所指：兩者字首有「K 」與「H 」之不同、讀音有差異、意義不同云云，然而，在兩造商標整體設計如此相似之情形下，實在無法想像購買此種單價不高之巧克力產品的相關消費者，於便利商店、大賣場選購此類商品時，還會仔細去比對商標字首為K 或H，又兩造商標就文字部分均為英文字串，而英文並非我國國人之母語，且本件的相關消費者年齡層為小學生至老年人，該年齡層之消費者並非均懂得英文，是本件的相關消費者見兩造商標時，未必有辦法以英文唱呼，或了解其英文的意義，在此情形下，反而是英文字串「外觀」，才是對本件相關消費者之整體印象占有極重要之因素，而兩造商標之英文字串部分亦極為相似，已如前述，是被上訴人稱：商標唱呼不同、意義各指兩造公司也不同，因此可以區辨云云，顯不足採。

⑵被上訴人又稱：系爭產品是使用被上訴人公司所註冊之附件三商標，該等商標註冊日早於系爭商標，故無侵害系爭商標權情事云云。

然查，姑不論附件三所示商標之註冊日分別為66年、67年、85年，註冊時間不僅晚於上訴人在國外使用系爭商標之時間，亦晚於上訴人在國內行銷系爭商標之時間，更何況，經比對附件三之註冊商標圖樣與附件二系爭產品上之商標圖樣，明顯可知，被上訴人公司係將附件三商標圖樣，予以變更、部分截取或拼湊為附件二商標圖樣，其中，被證6 商標（85年3 月16日註冊），其商標圖樣為未經設計之英文字串「KAISER」，然被上訴人公司使用在原證15、16產品上時，卻故意加上「'S」，又被證2 商標（66年10月1 日註冊）、被證4 商標（67年3 月1 日註冊），商標圖樣雖有水滴型，但商標圖樣中尚有中文「甘百世」，且水滴型圖樣中並未置放任何英文字串，而被證5 商標（66年10月1 日註冊）之商標圖樣中雖有「KAISER'S」，但其下方置有較大字體之中文「甘百世」，然被上訴人公司使用在附件二產品上時，均故意省略中文「甘百世」，且商標圖樣整體亦與被證2 、4 、5 不同，另被證3 商標（85年3 月16日註冊）為橢圓形環狀圖形內置「KAISER」，被上訴人公司則將之與水滴型圖樣、「KAISER'S」文字結合為附件二原證12至14商標，以上，不僅可證明，附件二系爭產品所使用之商標圖樣，與被上訴人公司所註冊之附件三商標圖樣完全不同，且被上訴人公司截取或變更附件三商標圖樣之行為，更可證明其是為了攀附上訴人商譽，並非出於善意，是被上訴人上開主張，並不足採。

⑶被上訴人復稱：上訴人所提行銷證據均為國外使用事證，國內使用事證不多，無法證明系爭商標已為國內消費者所普遍認識，且所提之少數網路文章、留言，反而顯示消費者有能力區辨二者為不同品牌，無法證明相關消費者有混淆誤認情事，況被上訴人早於70年代已於我國銷售巧克力商品，甘百世品牌已為國內相關消費者所熟悉，消費者實能區辨兩者為不同商品來源，自無違反商標法第68條第3款規定可言。

然查，商標法第68條第3款所保護者為「註冊商標」，該註冊商標不以達到「著名」程度為必要，是在「相關消費者對各商標熟悉之程度」這項因素的判斷標準上，上訴人僅須證明國內相關消費者對系爭商標較附件二商標為熟悉，即為已足，不須證明系爭商標已達「國內消費者所普遍認知」之著名程度，被上訴人上開置辯容有誤會。

又相關消費者須達到多少比例之門檻，才構成商標法所稱「混淆誤認之虞」，條文並未明定，且其門檻會因為商品不同而異其標準，而在本件中，兩造並未提出任何市場調查數據供本院審酌，是本院自無法在本件具體個案中，表明應以多少比例作為本案認定混淆誤認之虞的門檻，且縱使本院在本案表明該具體比例，對本件亦無意義，因為本件卷內並無任何此類有關消費者會、或不會混淆的調查數據供本院認定是否已達該門檻，然而，本件相關消費者為一般會購買糖果、巧克力之人，已如前述，審酌上訴人所提之相關網路列印資料，已可證明確實有相關消費者實際將兩造商標所表彰之商品混淆，再綜合其他混淆誤認之虞審酌因素，本院認為本件相關消費者應有造成「混淆誤認之虞」。

至於上訴人雖以網友表示「有一條紙的是hersheys，這是平價的Kaiser」、「Kaiser為甘百世之商品」、「這是甘百世的牌子」、「Hershey's kisses不是Kaiser」，辯稱相關消費者可區辨兩造商標之不同云云，然而，以上正可證明，相關消費者是以巧克力上「有無一條紙」來區辨兩者來源不同，顯見附件二商標之使用方式，實在無法使相關消費者藉由商標本身來區辨兩商品係不同來源；

又本件無法證明被上訴人公司早於70年代即銷售附件二所示商標之產品，且縱使其所述可採，然仍應認相關消費者對系爭商標較為熟悉，此外，縱使附件二產品已行銷多年，然仍無法證明兩造商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識而不會產生混淆誤認之虞，均已如前述，因此，經綜合審酌本院前開所列因素後，附件二產品確實有違反商標法第68條第3款規定，是被上訴人上開主張，均不足採。

⒋侵權行為責任之認定：被上訴人公司所生產、販售之附件二凱莎粒巧克力、凱撒巧克力、凱撒白牛奶巧克力、金凱莎巧克力及甘百世72% 黑巧克力，侵害上訴人系爭商標權，業如前述，被上訴人公司自應依商標法第69條第1 、3 項規定對上訴人負侵權行為責任。

至上訴人雖亦主張被上訴人黃鴻源侵害其商標權，然其所提之證據均僅能證明被上訴人公司為侵權行為人，無法證明被上訴人黃鴻源有何侵害其商標權之行為，是其此部分主張自不可採，然被上訴人黃鴻源為被上訴人公司之負責人，被上訴人公司生產、販售附件二產品，自屬被上訴人黃鴻源之公司業務執行範疇，被上訴人黃鴻源應依公司法第23條第2項規定與被上訴人公司負連帶責任。

㈢違反公平法部分：⒈有關公平法第22條第1項第1款部分：⑴按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。

公平交易法第22條第1項第2款定有明文。

該條係於104 年修正時由第20條移列而來，修正理由為，原條文第1 、2 項所保護之表徵，其要件有謂「相關事業或消費者所普遍認知」者、有謂「著名」者，兩者有何區別易生爭議，參考商標法係以「著名」之用語為規定，爰將本條「相關事業或消費者所普遍認知」之用語修正為「著名」（公平法第22條立法理由參照）。

而商標法有關「著名」之規定，訂於商標法第30條及第70條，商標法施行細則第31條雖規定：「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為『相關』事業或消費者所普遍認知者。」

然最高行政法院105 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議：「本規定（即商標法第30條第1項第11款）後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越『相關』消費者而臻『一般』消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於『相關』消費者不同…故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名商標』。」

而以目的性限縮解釋方式將商標法第30條第1項第11款後段有關減損「著名商標」識別性或信譽之虞所稱的「著名商標」，限縮為其著名程度應達「一般」消費者而非「相關」消費者普遍認知之程度，始足當之。

然上開最高行政法院聯席會議決議，係針對商標法第30條第1項第11款前段與後段「著名商標」之著名程度是否應不同而為之決議，與公平法無涉，是公平法第22條第1項第2款有關「著名」之修正既係參酌商標法「著名」之規定而來，而商標法施行細則第31條已明文規定商標法所稱之「著名」係指「相關」事業或消費者所普遍認知者，則本院認有關公平法第22條「著名」之解釋，即應依上開商標法施行細則之規定為解釋，並無適用最高行政法院105 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議之餘地，先予敘明。

⑵再者，商標法中有關「著名商標」之認定，應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。

而修正前公平法第20條所稱相關事業或消費者所普遍認知，指具有相當知名度，為相關事業或消費者多數所周知，判斷表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知，應綜合審酌：①訴求之廣告量；

②市場之行銷時間、銷售量、占有率；

③是否經媒體廣泛報導，足使相關事業或消費者對該表徵產生印象；

④具有表徵之商品或服務之品質；

⑤口碑、公正客觀之市場調查資料；

⑥相關主管機關之見解，此有104 年3 月18日廢止之公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則可資參照，該處理原則雖經廢止，然其內容與商標法對於認定「著名」商標之審酌因素大體相同，均可作為本件審酌之參考。

另商標法有關「著名」之認定，參司法院釋字第104 號解釋，應以國內消費者之認知為準，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據，惟商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名，本院認公平法第22條第1項第1款「著名」之認定，亦應採相同標準。

⑶再按「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之。」

公平法第22條第2項定有明文。

本件上訴人所主張著名者為其「HERSHEY 之『公司名稱』」、及「銀色鋁箔紙水滴型巧克力之『商品包裝』」（見本院卷二第177 至178 頁），此二者均未在我國依法註冊取得商標權，自無公平法第22條第2項適用餘地。

又有關商標混淆誤認之虞判斷因素中的「消費者對各商標熟悉程度」，乃是在比較商標權人之商標與被控侵權商標，何者為國內消費者較為熟悉，因此本件系爭商標無須達到著名程度，只須比附件二商標為國內消費者所熟悉，即可在該審酌因素中取得較有利之認定，此為商標法之適用情形。

然在公平法中，符合公平法第22條第1項第1款所稱「著名」的公司名稱或商品包裝，不是只要比附件二產品為消費者熟悉就好，還須到達「國內」之「相關消費者」普遍認知之程度，始足當之，因此，縱使本件系爭商標較附件二商標為我國相關消費者所熟悉，也不代表系爭商標之公司名稱「HERSHEY 」或原證6 商標商品所使用的「銀色鋁箔紙水滴型巧克力之『商品包裝』」，已為我國相關事業或消費者所普遍認知，此兩者仍有程度上之不同，應先予釐清。

此外，是否符合公平法所稱「著名表徵」，應以「國內」之「相關」事業或消費者認知為主，已如前述，又本件「相關」消費者之年齡層應界定為小學生至老年人等情，亦如前述，則此範圍內之相關消費者，已幾乎涵蓋「一般」消費者（蓋幼稚園以下之幼童無獨立消費能力無法稱之為消費者），是以下有關上訴人所主張之公司名稱或商品包裝，在相關消費者心中，是否已達著名程度，自應以小學生至老年人這範圍年齡層的「相關」消費者的認知來認定。

⑷經查，上訴人主張其「HERSHEY 之『公司名稱』」、及「銀色鋁箔紙水滴型巧克力之『商品包裝』」已達著名程度，固據提出相關資料為據，然而：①有關「好時（Hershey ）」品牌於富士比（Forbes）2016年度全球最有價值品牌排行榜中排名第99名，商標價值為67億美元（原證30，見原審卷一第129 至131 背頁），上訴人位於BrandPower排行榜第二名，僅次於可口可樂（原證31，見原審卷一第132 至背頁）之報導，僅可證明「HERSHEY 」品牌有極高之價值，但不代表國內之相關消費者即普遍知悉「HERSHEY 」這個公司名稱或其所代表之品牌，此由上開2016年品牌排行榜所列名次高於「HERSHEY 」之其他品牌中，有許多均非國人熟悉之品牌，即可知悉。

②下列論著：Philip Kotler 所著「BRAND SENSE 」一書表示上訴人之KISSES品牌是一種「文化符號」（原證46，見原審卷二第189 至195 頁）；

Harris Interactive（一美國民意調查公司）2007年EquiTrend 調查報告指出上訴人之KISSES品牌巧克力於其所調查之1,120 個品牌中擁有最高的品牌資產，且KISSES品牌是美國最知名品牌之一；

2009年EquiTrend 調查報告認定上訴人之KISSES品牌巧克力於整體品牌中為第二名（原證39，見原審卷二第55至57背頁，原證47，見原審卷二第196 至201 頁），Landis Strategy& Innovation ,LLC於2008年市場調查報告指出KISSES品牌具有99% 的輔助回憶度（aided awareness ），且對消費者而言KISSES品牌為超級品牌（megabrand ）（原證48，見原審卷二第202 至205 頁），並非針對國內產業或消費者所作，無法證明國內相關消費者亦對上開所稱的Kisses品牌有相同的感受。

③下列媒體報導或影片：美國媒體有關KISSES之相關報導、美國郵政署發行KISSES郵票相關報導、KISSES品牌100 週年相關報導（原證43至45，見原審卷二第84至188 背頁），上訴人於美國巧克力市場市佔率高達44.1% ，每年銷售KISSES巧克力達100 億個（原證38，見原審卷二第54至背頁），於2005年至2010年間花費超過美金1 億元於廣大媒體行銷KISSES產品（原證39，見原審卷二第55至57背頁），HBO 「諾曼第大空降」（Band of Brothers）影集中，上訴人之巧克力產品送達駐紮地，軍人見之雀躍歡呼「Hershey bar 」之畫面截圖（上證13，見本院卷二第54頁），均為外文報導或資料，且是針對美國市場的調查或該產品在歐美的受歡迎程度，非我國國內市場或消費者之反映。

④我國有關Hershey's產品之報導、廣告、賣場照片或網頁 （ 原證61至73，見原審卷三第45至49頁）、相關部落格網頁（原證17、18、76至81，見原審卷一第47至50頁、卷三第111 至133 頁），僅可證明上訴人於60年代起就在我國販售巧克力等產品，但上訴人並未提出任何在我國行銷產品的銷售數據，實無從得知上訴人產品在我國銷售情形，是否已廣泛到可使我國相關消費者知悉其商品包裝及公司名稱之程度。

至於上訴人前開所舉的相關外文報導或資料，若有證據可證明其在國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定為著名，但因為上訴人就此部分並未提出任何證據證明，所提國內討論資料亦不多，實無從使本院獲致有利上訴人之心證，認定上訴人所舉之國外知名度已到達我國，而可使得我國巧克力領域相關消費者，或相關事業，對於上訴人公司名稱「HERSHEY 」，及「銀色鋁箔紙水滴型巧克力」之商品包裝，已達普遍認知之程度。

⑸據上，上訴人未證明「HERSHEY 之『公司名稱』」、及「銀色鋁箔紙水滴型巧克力之『商品包裝』」，已達我國相關事業或相關消費者所普遍認知之著名程度，則其主張被上訴人就附件二原證12至15產品，有違反公平法第22條第1項第1款規定云云，自不足採。

⒉有關公平法第25條部分：⑴按公平法第25條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」

乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充規範之餘地。

該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。

又判斷是否「足以影響交易秩序」時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。

事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。

惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用（最高法院107 年度台上字第1967號判決意旨參照）。

⑵查，上訴人對於被上訴人公司生產、販售附件二原證12至15產品之行為，如何影響市場交易秩序（含水平競爭秩序或垂直交易關係中之市場秩序之運作）、受害人數之多寡、造成損害之量及程度等，攸關被上訴人公司所為是否係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為及程度判斷之事項，然上訴人對此並未舉證，僅以被上訴人產品包裝上記載「KAISER」、「KAISER 'S 」與上訴人公司名稱「HERSHEY 」近似、原證12至14產品均係以銀箔紙包覆水滴狀立體巧克力，且有消費者產生混淆誤認之實害云云，即認被上訴人攀附上訴人商譽，足以影響交易秩序或顯失公平等語，自嫌速斷，是上訴人主張被上訴人有違反公平法第25條之行為云云，自不足採。

七、綜上，本院就上開中間爭點，認被上訴人公司就附件二所示凱莎粒巧克力、凱撒巧克力、凱撒白牛奶巧克力、金凱莎巧克力及甘百世72% 黑巧克力，侵害上訴人註冊第1643419 號、第1643420 號、第1433055 號商標權，但被上訴人並無公平交易法第22條第1項第1款、第25條不公平競爭情事。

八、兩造就上開中間判決所為之其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經審酌後，認為與中間判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、本件關於損害賠償數額應以多少為適當、上訴人請求排除防止侵害、登載新聞紙部分是否有理由，尚需進一步調查及審理，並以上開判斷為前提，先為中間判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳忠行
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
本件不得提起獨立上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
書記官 王英傑