智慧財產及商業法院民事-IPCV,107,民公上,5,20190307,1

智慧財產法院民事判決
107年度民公上字第5號
上 訴 人 台灣大哥大股份有限公司

法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 劉彥汶律師
李佳真律師
被上訴人 台灣之星電信股份有限公司


法定代理人 林清棠

訴訟代理人 呂書賢律師
盧婉榕律師
被上訴人 比石硬數位行銷股份有限公司

法定代理人 許植勝
訴訟代理人 黃煒迪律師
田芳綺律師
上列當事人間公平交易法回復名譽等事件，上訴人對於中華民國106 年12月28日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第4387號第一審判決提起上訴，經臺灣高等法院於107 年8 月8 日以107 年度上字第303 號民事裁定移送本院審理，本院於108 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。

智慧財產法院組織法第 3 條第 1 款、第 4 款及智慧財產案件審理法第 7 條分別定有明文。

本件係公平交易法（下稱公平法）等所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。

二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，而於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。

民事訴訟法第170條與第175條分別定有明文。

查被上訴人台灣之星電信股份有限公司（下稱台灣之星公司）之法定代理人原為趙國帥，嗣於臺灣高等法院審理中變更為林清棠，經其於民國 107 年 5 月 11 日以書狀聲明承受訴訟。

揆諸前揭說明，應予准許。

三、又上訴人於第二審程序主張追加侵害信用權，係基於同一基礎事實所為追加，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第446條第1項但書規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：㈠被上訴人台灣之星公司於104 年8 月間，委託被上訴人比石硬數位行銷股份有限公司（下稱比石硬公司）向Google網站購買包含「遠傳、遠傳電信、亞太、亞太電信、台哥大、台灣大哥大、中華、中華電信」等關鍵字字詞組合而成之廣告群組，並使用「關鍵字插入」功能之關鍵字廣告，使消費者自104 年8 月13日起，倘以「台哥大」或「台灣大哥大」為關鍵字於Google網頁搜尋時，搜尋結果頁面即會出現「獨家【台灣大哥大】月租費限時半價」、「辦門號免出門【台灣大哥大】輕鬆申辦」等廣告標題（下稱系爭關鍵字廣告），並與台灣之星公司官網網址共同呈現，且點擊上開標題後即連結至台灣之星公司網站，使原欲查詢上訴人官網資訊之消費者，誤認上訴人提供月租費半價之優惠，且連結至台灣之星公司網站即可申辦，致消費者混淆誤認上訴人與台灣之星公司間具一定關係，然因上訴人並未提供此服務，將至上訴人陷於欺騙消費者之虞，且被上訴人所為亦吸引上訴人潛在消費者進入台灣之星公司官方網站瀏覽之機會，進而提升與台灣之星交易之可能。

嗣因Google公司於104 年8 月22日告知比石硬公司系爭關鍵字廣告所使用「關鍵字插入功能」，因包含競爭同業之事業名稱造成混淆，遂先將系爭關鍵字廣告暫停，比石硬公司於同日晚間始將系爭關鍵字廣告移除。

上訴人為國內行動通信市場龍頭之一，經營行動通信市場多年具相當程度之知名度及商譽，台灣之星公司為電信市場之新進業者，其所為上開行為經公平交易委員會（下稱公平會）認定屬榨取他人努力成果之行為，構成影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平法第25條規定，處以新臺幣（下同）60萬元之罰緩，且其攀附上訴人品牌之行為亦構成對上訴人商譽即名譽權及信用權之損害，亦流失潛在客戶，受有預期利益之損失。

比石硬公司為富有經驗，且經Google認證之廣告代理商，與台灣之星公司已合作多年，顯能預見上開廣告文案因攀附上訴人公司，足使消費者產生混淆誤認，進而侵害上訴人商譽、信用，仍受台灣之星公司委任，向Google公司購買系爭關鍵字廣告，與台灣之星公司共同榨取上訴人之努力成果，不法侵害上訴人之商譽、信用。

㈡被上訴人台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告違反公平法第25條規定：1.系爭關鍵字廣告經台灣之星公司審閱同意後刊登：依原審被證1 至3 可知，台灣之星公司為本件系爭關鍵字廣告之業主，對於比石硬公司提出之系爭關鍵字廣告文案當然具有審閱、修正及決定刊登與否等權限，且台灣之星公司前曾使用4G、WIFI等「關鍵字插入」功能，對於該功能之原理及呈現效果知之甚詳。

台灣之星公司辯稱未確認且不知「關鍵字插入功能」及其呈現效果，系爭廣告僅係比石硬公司鍵入錯誤之關鍵字群組所致云云，自非可採。

2.被上訴人刊登系爭關鍵字廣告屬影響交易秩序顯失公平之行為：①系爭關鍵字廣告共出現3,290 次，且其中有332 人次因點擊系爭廣告而遭導引至台灣之星公司網站瀏覽，顯見該消費者仍誤認系爭關鍵字廣告所呈現「台灣之星」網域名稱、網址連結、資費方案等，係屬其搜尋之「台灣大哥大」相關資訊而予以點擊，實際上已有消費者誤認二者屬同一來源、同系列商品或關係企業而顯失公平之情形。

另如以點擊次數332次除以廣告期間10日，每日平均應為33.2人次，惟原判決竟因計算錯誤，將每日因系爭關鍵字廣告連結至台灣之星公司網站之人數誤算為3 至4 人次，從而導出系爭關鍵字之廣告效益甚低之結論，顯有認定事實顯與卷內資料不符之違法。

②台灣之星公司藉由系爭關鍵字廣告，以推展自己商品或服務，顯係利用已為知名品牌且為競爭同業之上訴人之努力，推展自己商品或服務，對恪守公平競爭本質之其他競爭事業而言，其為著名商標、名稱或其他營業表徵已投入相當努力而獲得之經濟成果〔對消費者具有招徠效果﹞卻為台灣之星公司所榨取，且造成本無該費率方案之上訴人公司反遭消費者質疑，形同不公平競爭，其行為自具違反商業倫理之可非難性，違反公平法第25條至屬明確，經公平會處分及臺北高等行政法院判決認定在案。

㈢上訴人依公平法第33條請求被上訴人台灣之星公司負擔費用，將本案判決書刊登新聞紙：1.被上訴人台灣之星公司違反公平法第25條，既經原審、公平會及臺北高等行政法院認定在案，依前揭法律規定及實務見解，上訴人依公平法第33條請求被上訴人台灣之星公司負擔費用，將判決書刊登新聞紙，自屬有據，原判決竟認定上訴人應證明名譽權受有損害，顯係添加法令所無之限制。

侵害人違反公平法規定，被害人依公平法規定向法院起訴時，即得依同法第33條請求侵害人將判決書刊登於新聞紙。

2.上訴人之信用權及名譽權確因系爭關鍵字廣告而受到侵害：①系爭關鍵字廣告使用插入關鍵字之功能，使原搜尋「台灣大哥大」相關資訊之消費者因而搜得被上訴人台灣之星公司，且104 年8 月13日至同年月22日刊登期間曝光次數為3,290次、點擊次數332 次。

足證有332 人次因點擊系爭廣告而遭導引至被上訴人台灣之星網站瀏覽，顯見該消費者仍誤認系爭關鍵字廣告所呈現「台灣之星」網域名稱、網址連結、資費方案等，係屬其以「台灣大哥大」關鍵字搜尋後所得之相關資訊及結果而予點擊，亦即「每日平均有329 人次搜尋到系爭關鍵字廣告」、「曝光後點擊率為10.1％」、「每日平均有33.2人次點擊關鍵字廣告」，實際上已因系爭關鍵字廣告而確使消費者誤認其系爭關鍵字廣告源自於上訴人，或屬同一來源、同系列商品或關係企業而顯失公平之情形，絕非如原判決所稱消費者均可輕易辨識其與「台灣大哥大」間之差異。

②被上訴人台灣之星公司攀附上訴人商譽之行為，已造成消費者混淆誤認，亦即，對於原本欲查詢上訴人官網資訊的消費者而言，將會令消費者以為上訴人提供有月租費限時半價之服務，且混淆誤認只要連結到被上訴人台灣之星網站即可申辦，甚或誤認被上訴人台灣之星公司與上訴人間具有一定關係，另一方面，系爭關鍵字廣告所呈現之方式，亦使本無該資費方案之上訴人，因此廣告用語造成消費者對上訴人之誤解，倘消費者另行進入上訴人官網花時間搜尋時，卻發現上訴人並無類似活動，而有使上訴人因此陷於廣告不實或詐騙消費者之違法，諸如此類，均足使上訴人在社會上之信用或評價受到貶損。

③尤有甚者，被上訴人台灣之星公司104 年7 月至9 月營收分別為694,044,000 元、708,630,000 元、683,955,000 元〔參上證3 號﹞，表示8 月因刊登系爭關鍵字廣告，使被上訴人台灣之星營收增加；

反觀上訴人前揭時間營收分別為9,320,398,000 元、9,297,734,000 元、8,947,731,000 元〔參上證4 號﹞，自8 月起因被上訴人台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告，潛在消費者轉與被上訴人台灣之星公司締結交易，導致營收陸續減少，足證上訴人因系爭關鍵字廣告在社會上及經濟上之評價受到減損，受有名譽權及信用權之損害至明。

④財務報表之商譽價值，不等於名譽權，此參「國際財務報導準則第3 號」〔參被上證4 號﹞中，關於「商譽」之定義為「一項代表自企業合併取得之其他資產所產生之未個別辨認及單獨認列未來經濟效益之無形資產」，與企業之名譽權完全無涉即可明瞭，且上訴人104 年至105 年間並未發生企業併購，自102 年至106 年年報記載之商譽價值均為1,584 萬5,930 元，是原判決以上訴人104 年8 月間至105 年9 月30日止之資產負債表，商譽價值均為1,584 萬5,930 元，並無減損趨勢為由，認定上訴人之名譽權未受侵害，顯屬無稽。

⑤被上訴人台灣之星公司於104 年實行本件行為當時屬新進業者，亟需增加曝光率及用戶數，方以購買包括上訴人之競業品牌關鍵字並使用插入功能，攀附各家競爭同業之商譽，原審既已認定被上訴人台灣之星公司攀附上訴人之商譽，卻以被上訴人台灣之星公司為新進業者，上訴人為知名業者，不至使消費者混淆誤認，上訴人未受有損害云云，形同鼓勵新進業者透過攀附大業者攫取利益而被公平會認定違反公平法後，原審判決竟無視消費者因此點擊系爭關鍵字廣告之事實，僅因計算錯誤或廣告效益甚低，而認定加害人台灣之星無須對受害之上訴人負擔任何責任，除顯然悖於法令明文規定，使公平法第33條淪為具文外，亦使公平法維護交易秩序及導正不正競爭行為之立法目的蕩然無存，顯見原審判決價值判斷實屬違法。

㈣上訴人依民法第184條第1項前段或第2項、第185條第1項及第195條第1項後段請求被上訴人連帶負擔費用，將本案判決書刊登新聞紙：1.被上訴人台灣之星公司及比石硬公司為共同故意侵權行為人：①被上訴人台灣之星公司審閱確認系爭關鍵字文案建議書無誤，並與被上訴人比石硬公司簽訂廣告委刊單後，始由被上訴人比石硬公司據以向Google購買，並於104 年8 月13日開始刊登系爭關鍵字廣告，顯見被上訴人台灣之星公司對於被上訴人比石硬公司提出之系爭關鍵字廣告文案具審閱、修正及決定刊登與否等權限；

又依被上訴人台灣之星公司當時承辦人員○○○105 年2 月4 日於公平會，以及比石硬公司當時承辦人員○○○於104 年11月19日公平會調查時陳述，被上訴人台灣之星公司對於「關鍵字插入」功能之原理及呈現效果知之甚詳。

②系爭關鍵字廣告插入關鍵字所替換字詞之廣告群組為「Brand_其他品牌」，亦明載其上第38列，此所謂「其他品牌」，自係指被上訴人台灣之星公司以外之其他競爭同業品牌而言，而被上訴人比石硬公司、台灣之星公司合作以來，原即存在並持續沿用之「比石硬_ 台灣之星_ 關鍵字帳戶架構」表，該廣告群組「Brand_其他品牌」僅係由「遠傳、遠傳電信、亞太、亞太電信、台哥大、台灣大哥大、中華、中華電信」等數個其他電信事業名稱或簡稱之關鍵字字詞組合而成，並無數量眾多、內容龐雜致難以審視之情形，亦有被上訴人台灣之星公司、比石硬公司所提出之關鍵字帳戶架構表在卷可稽。

此於被上訴人台灣之星公司受調查時被詢問關於被上訴人比石硬公司有關系爭關鍵字廣告所使用關鍵字詞之問題，其即稱：「…本案關鍵字廣告使用字詞眾多，且多沿用最初由台灣之星公司提出之廣告需求以及本公司建議關鍵字字詞，並經台灣之星公司確認之關鍵字字詞名單，此一名單將容後補陳。

又前揭關鍵字字詞名單即包括廣告主之競爭同業名稱〔簡稱競品字﹞，或者是與欲廣告之商品或服務之相關字詞。

例如，系爭關鍵字廣告即有使用上訴人之競爭同業台灣大哥大、中華電信、亞太電信、遠傳電信。」

，有被上訴人比石硬公司當時承辦人員○○○104 年11月19日陳述紀錄可稽，由此足見被上訴人台灣之星公司及比石硬公司不僅對於「關鍵字插入」功能之原理及呈現效果知之甚詳，甚且就系爭關鍵字廣告使用之關鍵字亦難諉為不知，卻仍故意於Google刊登系爭關鍵字廣告，故意共同攀附上訴人長久以來所累積之商譽，應無疑問。

且網路使用者點選系爭關鍵字廣告連結前往瀏覽之網站，為被上訴人台灣之星公司招徠電信服務使用者之網路門市網站，系爭關鍵字廣告效益實歸屬於被上訴人台灣之星公司，而被上訴人比石硬公司則可自被上訴人台灣之星公司收取廣告服務費用，渠等均可因此獲取利益。

③更何況電信公司每年花費龐大資金投注廣告行銷，被上訴人台灣之星公司組織架構設有專責「行銷事業部」，資深副總經理朱曉幸有超過16年經驗，更曾任職過競爭事業遠傳電信股份有限公司及上訴人，對於電信公司常用之廣告行銷手法知之甚詳，轄下亦配置有廣告專業部門及員工處理廣告行銷業務，本件承辦人員○○○已有獨立權限簽署廣告委刊單，比石硬公司亦為專業廣告代理商，本件承辦人員○○○職級為經理，二者先前均有關鍵字廣告經驗，由是足見台灣之星公司及比石硬公司故意以攀附既有知名業者品牌、破壞交易秩序的方式，藉此達到掠奪客戶之目的，台灣之星公司事後竟強辯並將責任完全推予比石硬公司，斷無可採。

2.被上訴人應連帶負擔費用將判決書刊登於新聞紙：①系爭關鍵字廣告經公平會處分並披露於各大平面或網路後，被上訴人台灣之星公司不僅對上訴人毫無歉意，竟於各大媒體喊冤並發表不實聲明，將所有侵害責任完全推諉於廣告代理商即被上訴人比石硬公司，被上訴人比石硬公司在其聲明中亦對於上訴人全無歉意。

②系爭關鍵字廣告攀附上訴人之努力成果，違反公平法第25條規定並損害上訴人之商譽，業如前述，尤有甚者，被上訴人台灣之星公司、比石硬公司後續所發之毫無悔意的聲明，不僅混淆視聽，刻意誤導事實，使同業競爭者、消費者及社會公眾誤認被上訴人無須對上訴人負攀附、損害商譽等法律責任外，且使上訴人之商譽損害至今未能回復，持續受侵害中，是以本件顯有必要以被上訴人等連帶負擔費用刊登本件判決書之方式，公正視聽，並藉此賠償上訴人。

二、被上訴人台灣之星公司抗辯：㈠被上訴人刊登系爭關鍵字廣告之行為，不違反公平法第25條之規定：1.被上訴人台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告未影響交易秩序：①被上訴人台灣之星、比石硬公司刊登系爭關鍵字廣告之期間為104 年8 月13日至同年月22日，前後僅短短10日，系爭關鍵字廣告曝光次數甚為有限；

再者，被上訴人台灣之星公司104 年8 月份之網頁瀏覽量高達4,508,163 次，系爭關鍵字廣告之點擊次數僅有332 次，系爭關鍵字廣告之點擊次數與上訴人網頁瀏覽量相較之下，顯然微不足道。

②依行為時公平會對於公平法第25條案件之處理原則第5 點之規定，判斷「足以影響交易秩序」，應考量受害人數之多寡、造成損害之量及程度等。

本件系爭關鍵字廣告刊登期間僅短短10日、點擊次數僅332 次，縱上訴人因此受有損害，其損害顯然甚為輕微，根本不足以影響交易秩序。

2.被上訴人台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告不構成顯失公平之行為：①依行為時公平會對於公平法第25條案件之處理原則第7 點之規定，「榨取他人努力成果」為不公平競爭、顯失公平之行為，判斷行為是否符合榨取他人努力成果，應考量⑴攀附標的於市場上有一定經濟利益⑵有使交易相對人誤認之攀附結果。

②系爭關鍵字廣告僅對已瀏覽過被上訴人網站之消費者播送，該等消費者能辨識「台灣之星」與「台灣大哥大」並非同一企業或關係企業。

系爭關鍵字廣告之網域名稱、網址連結、資費方案等內容，皆為被上訴人台灣之星公司所獨有，曾瀏覽過不致誤認屬同一來源、同系列產品或關係企業。

綜上，系爭關鍵字廣告並無使交易相對人誤認之攀附結果。

㈡上訴人之商譽、信用並未受有損害，上訴人依公平法第33條之規定請求刊登判決書無理由：1.上訴人之商譽並未受有損害：依國際會計準則之規定，「商譽」應逐年測試是否有所減損，上訴人之商譽自103 年底迄今均維持為15,845,930元未有任何減損之跡象，顯示上訴人之商譽並未因系爭廣告之刊登而受有損害。

2.退步言之，縱被上訴人違反公平法，上訴人之商譽如未受有任何損害，亦無從請求將判決書刊登新聞紙：參酌臺灣高等法院89年度重上字第2 號民事判決，縱認被上訴人違反公平法，上訴人仍須證明其商譽受有損害、該損害與被上訴人之行為間有相當因果關係，始得依公平法之規定向被上訴人請求損害賠償或將判決書刊登新聞紙。

上訴人迄今仍未證明商譽受有損害，遑論其自稱所受之損害與被上訴人有何因果關係，是上訴人請求刊登判決書回復名譽無理由。

㈢上訴人迄未證明其商譽、信用受有損害，自無從依民法第184條、第185條及第195條第1項之規定，請求回復名譽之適當處分：1.上訴人之商譽並未受有損害：上訴人請求回復名譽之適當處分，名譽權於法人而言即為其商譽，上訴人之商譽自103 年底迄今不曾減損，並未受有損害。

上訴人之商譽既未受有損害，其請求為回復名譽之適當處分，即請求將判決書刊登於新聞紙，顯無理由。

2.上訴人請求將本件判決書刊載於六大報頭版半版一日，刊登費用由被上訴人台灣之星、比石硬公司連帶負擔，顯無理由：查上訴人之請求權基礎，皆未載明被害人得請求將判決書刊載於自由時報、蘋果日報、聯合報、中國時報、工商時報及經濟日報等六大報頭版半版，要求侵害人負擔高達622 萬5千元之刊登費用，上訴人之請求已顯逾法律明定之規範，遑論上訴人根本無任何損害可言，上訴人本件之請求於法於理均無所據。

㈣本件爭議發生後，被上訴人台灣之星、比石硬公司已積極採取因應措施，甚至主動向媒體爭取平衡報導，說明本件爭議之緣由，上訴人主張其商譽受有損害、請求登報道歉，顯無必要：被上訴人台灣之星、比石硬公司甫一發現系爭關鍵字廣告內容有誤，旋即移除系爭關鍵字廣告，被上訴人比石硬公司更負起企業社會責任，主動出具聲明稿。

被上訴人台灣之星公司則係主動向媒體爭取平衡報導，完整說明本件爭議之緣由，已足以釐清整體事件發生經過，並無使消費者誤解之可能，此有蘋果日報、自由時報、一手新聞、自立晚報、中央日報、鉅亨網、中時電子報、中央通訊社、聯合報等網路新聞可稽。

上訴人泛稱其商譽受有損害、迄未回復，甚至要求被上訴人登報道歉云云，顯屬無據。

三、被上訴人比石硬公司抗辯：㈠被上訴人未共同故意侵害上訴人之名譽權、信用權，自無庸依民法第184條第1項前段、第185條、第195條第1項後段連帶負擔費用刊登如上訴聲明所示判決書內容：1.被上訴人比石硬公司係依公司法設立之公司為私法人，不具備侵權行為能力：本件被上訴人比石硬公司既為依公司法之規定所設立之法人，揆諸最高法院95年度台上字第338 號民事判決見解，應無侵權行為能力，無由構成民法相關侵權行為能力之可能。

2.縱認被上訴人比石硬公司具備侵權行為能力，亦須代表人之行為符合侵權行為之構成要件，始認效果歸諸法人：①揆諸最高法院100 年度台上字第1594號判決見解，僅具被上訴人比石硬公司代表權限之自然人於執行職務時符合侵權行為構成要件，方可認本件被上訴人比石硬公司具侵權行為能力，需連帶負責，然上訴人未指明被上訴人比石硬公司有何具代表權限之自然人在執行職務時有侵權行為，且未援引民法第28條請求被上訴人比石硬公司與該具代表權限之自然人連帶負責，尚不得逕認被上訴人比石硬公司應負民法侵權行為損害賠償責任。

被上訴人比石硬公司仍無意思決定能力，無從獨自為行為，自無故意過失可言，上訴人單獨以無意思能力之被上訴人為被上訴人，主張應負侵權行為之責，自有未洽。

②縱上訴人指明被上訴人比石硬公司系爭關鍵字廣告之承辦人員○○○職級為經理，有關鍵字廣告經驗，亦無從說明被上訴人比石硬公司有侵害上訴人名譽權之故意。

3.上訴人之名譽權並未因系爭關鍵字廣告而受有損害：①系爭關鍵字廣告上架至下架期間，曝光次數共計3,290 次，其中經點擊之次數為332 次，為雙方所不爭執，然曝光次數及點擊次數之計算並未排除單一個人多次搜尋及點擊之記錄，亦未排除消費者誤擊等無意瀏覽網頁之行為，以之計算系爭關鍵字廣告每日平均搜尋人次、每日平均點擊人次並不恰當。

至於系爭關鍵字廣告之效益如何，由被上訴人台灣之星公司於原審提呈之被證11可知，系爭關鍵字廣告曝光次數之於被上訴人台灣之星官網流量微乎其微、微不足道，廣告效益低落。

②承上，系爭關鍵字廣告效益低落，則因系爭關鍵字廣告影響、動搖或減損上訴人名譽權之機率甚微。

而上訴人迄今未提出消費者投訴記錄、其他因系爭關鍵字廣告產生爭議之證明，可見上訴人之名譽權並未因系爭關鍵字廣告而貶損，僅係上訴人主觀上感受到損害，上訴人之名譽權實未受到侵害，難謂上訴人有損害賠償請求權存在。

4.退萬步言，縱認系爭誤植事件確有造成上訴人商譽之損害，被上訴人連帶負擔費用刊登如上訴聲明所示判決書內容，並非回復名譽之必要處分：誤植關鍵字廣告刊登之10日間，其曝光次數共計僅有3,290次，點擊數亦僅有332 次，廣告費用僅1,732 元，足徵系爭誤植事件對於上訴人商譽之影響可謂微乎其微，然依照上訴人自行陳報之六大報刊登費用卻高達6,625,000 元，二者差異甚鉅，有違比例原則，顯非回復名譽之必要方式。

㈡被上訴人未共同違反公平法第25條規定侵害上訴人名譽權、信用權，被上訴人無庸依民法第184條第2項、第185條、第195條第1項後段連帶負擔費用刊登如上訴聲明所示判決書內容：被上訴人比石硬公司無侵權行為能力，上訴人未舉證以實其說名譽權受損害，已如前述，茲不贅言。

經法院整理不爭執事項，兩造均同意系爭關鍵字廣告為原審被證5 關鍵字文案建議書中第38列所示之文案。

系爭關鍵字廣告歸屬於「再行銷」群組，購買之關鍵字為「Brand_其他品牌」。

意即，當瀏覽過被上訴人台灣之星網站之消費者於Google搜尋引擎上鍵入電信業者品牌名稱( 含上訴人「台灣大哥大」) 時，系爭關鍵字廣告即有曝光、點擊之可能。

因消費者對被上訴人台灣之星已有初步認識、接觸，方為系爭關鍵字廣告發送之對象，消費者顯然無混淆誤認上訴人及被上訴人台灣之星公司之可能。

況上訴人與被上訴人台灣之星公司並列為臺灣五大電信之一，足認二者皆為著名電信品牌，消費者之辨識度極高，二者間並不存在混淆誤認之可能。

綜上所述，雖系爭關鍵字廣告誤用關鍵字插入功能，仍不足以影響市場交易秩序，被上訴人並未違反公平法第25條為任何顯失公平之行為侵害上訴人名譽權，自無庸依民法第184條第2項、第185條、第195條第1項後段連帶負擔費用刊登如上訴聲明所示判決書內容。

四、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人台灣之星公司及比石硬公司應連帶負擔費用，將本件民事判決書之法院名稱、案號、當事人、案由、主文、判決理由，以細明體12號字體，半版規格（即長35公分X 寬25公分）刊登於自由時報、蘋果日報、聯合報、中國時報、工商時報及經濟日報全國版第壹版壹日。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、本件經依民事訴訟法第 463 條準用同法第 271 條之 1 準用同法第 270 條之 1 第 1 項第 3 款、第 3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：1.被上訴人台灣之星公司自104 年2 月起委託生洋網路股份有限公司（下稱生洋公司）辦理網際網路關鍵字廣告業務。

生洋公司為Yahoo 關鍵字廣告之廠商，為避免業務衝突，關於Google關鍵字廣告部分生洋公司複委任予關係企業即被上訴人比石硬公司辦理。

2.被上訴人台灣之星公司員工○○○於104 年8 月5 日以電子郵件向被上訴人比石硬公司員工○○○提出「保證最低價單門號」、「保證最低價」、「浮動資費」等關鍵字及相關事項之需求，嗣被上訴人比石硬公司於同年月7 日以電子郵件向被上訴人台灣之星公司提出關鍵字文案建議書，並經台灣之星公司承辦人員○○○於同年月12日以電子郵件向被上訴人比石硬公司確認沒有問題後，再由被上訴人比石硬公司於Google搜尋引擎網站刊登。

3.被上訴人比石硬公司於104 年8 月7 日提供予被上訴人台灣之星公司之Google關鍵字文案建議書（參原審被證5 ）中第38列，使用關鍵字插入功能，關鍵字為「Brand_其他品牌」（含上訴人「台灣大哥大」），當鍵入「台灣大哥大」搜尋時，廣告會呈現為「獨家【台灣大哥大】月租費限時半價」（即系爭關鍵字廣告）。

廣告刊登期間為104 年8 月13日至22日，曝光3,290 次，點擊332 次。

4.因被上訴人台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告違反公平法第25條規定，經公平會於105 年6 月16日裁處新台幣（下同）60萬元罰鍰。

被上訴人台灣之星公司就前述行政處分提起行政撤銷訴訟，經臺北高等行政法院以105 年度訴字第1240號判決駁回。

㈡爭執事項：1.上訴人主張台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告是否違反公平法第25條規定，侵害上訴人之名譽權、信用權，是否可採？上訴人依公平法第33條規定，請求台灣之星公司單獨負擔費用刊登如上訴聲明所示判決書內容，是否可採？2.上訴人主張台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告，被上訴人係共同故意侵害上訴人之名譽權、信用權，是否可採？上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第195條第1項後段請求被上訴人連帶負擔費用刊登如上訴聲明所示判決書內容，是否為適當之處分？3.上訴人主張台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告，被上訴人係共同故意違反公平法第25條規定，侵害上訴人之名譽權、信用權，是否可採？上訴人依民法第184條第2項、第185條、第195條第1項後段請求被上訴人連帶負擔費用刊登如上訴聲明所示判決書內容，是否為適當之處分？

六、本院得心證之理由：㈠被上訴人台灣之星公司、比石硬公司是否有違反公平法第25條規定之情事？1.按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平法第25條定有明文。

次按，鑒於公平法第25條為一概括性規定，為使其適用具體化、明確化與類型化，特訂定本處理原則；

本條所稱顯失公平，係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者。

顯失公平之行為類型例示如下：七、（二）榨取他人努力成果，如：1.使用他事業名稱作為關鍵字廣告，或以使用他事業名稱為自身名稱、使用與他事業名稱、表徵或經營業務等相關之文字為自身營運宣傳等方式攀附他人商譽，使人誤認兩者屬同一來源或有一定關係，藉以推展自身商品或服務。

2.以他人表徵註冊為自身網域名稱，增加自身交易機會。

3.利用網頁之程式設計，不當使用他人表徵，增進自身網站到訪率，公平會對於公平法第25條案件之處理原則第7條第2項第1至3 款亦有明文。

是以，隨網路普及及電子商務快速發展，事業於網站刊載商品或服務資訊，吸引消費者瀏覽，進而招徠交易，已為現今事業爭取交易機會之重要方式；

而網路使用者於尋找特定事業或其商品或服務資訊時，藉由搜尋引擎網站鍵入關鍵字以尋找目標網站，已為常見之資訊取得方式，事業藉由購買關鍵字增加商品或服務曝光率，亦為習見之行銷方式。

惟事業所購買之關鍵字，倘係他事業之名稱或品牌等用語，與其自身或與所欲提供之商品或服務並無任何關連，致消費者鍵入該特定關鍵字，經由搜尋引擎網站搜尋結果，其事業之網頁廣告內容及連結網址卻出現於搜尋結果頁面，並輔以爭議之用語導引消費者點選並進入其網站，藉以吸引消費者瀏覽，以推展自己商品或服務，其攀附他事業努力成果爭取交易機會之行為，即係榨取他事業營業信譽所蘊含之經濟利益及努力成果，具有商業倫理之非難性，並影響市場公平競爭秩序，自應評價為公平法第25條所定之足以影響交易秩序顯失公平行為。

2.經查：①上訴人公司自86年間即設立登記並經營行動通信事業，已投入相當程度之努力，於市場上具有一定之商業利益，為台灣行動通信業之知名品牌，且以「台灣大哥大」註冊文字及圖形商標（原審卷一第183 頁至第185 頁參照）；

被上訴人台灣之星公司設立登記於102 年間，同以行動通信服務為其所營事業，是上訴人與台灣之星公司均以第一類電信事業、第二類電信事業及電信管制射頻器材輸入業為其主要營業項目等情，有上訴人之經濟部公司資料查詢結果、台灣之星公司之公司變更登記表在卷可稽（原審卷一第53頁、卷二第24頁）。

觀諸二公司所營業務具有高度同質性，於行動通信事業市場具競爭關係，應可認定。

②被上訴人台灣之星公司於104 年8 月13日至同年8 月22日間，複委任被上訴人比石硬公司向Google網站購買包括上訴人在內之競爭同業名稱之關鍵字廣告，並使用「關鍵字插入功能」輔以置入月租費限時半價優惠字句，使消費者於鍵入「台灣大哥大」時顯示系爭關鍵字廣告之標題，且點擊該標題後即導引至台灣之星網頁等情，為兩造所不爭執。

惟被上訴人台灣之星所購買之關鍵字「台灣大哥大」，乃上訴人公司註冊使用於電話傳輸等服務之商標，表徵該公司於行動通信市場投入相當努力所獲致之經濟成果，且台灣之星公司亦為經營行動通信事業，與上訴人公司具競爭關係，已如前述。

而台灣之星公司購買與其自身名稱或與所欲提供之商品或服務並無任何關連之「台灣大哥大」關鍵字，使消費者於Google網站鍵入「台灣大哥大」關鍵字，搜尋結果出現系爭關鍵字廣告之標題，與人之印象應係點選後，即可進入上訴人網站；

惟實際點選後進入者，卻係台灣之星公司之網站，並提供台灣之星公司相關交易資訊，藉此導引上訴人潛在消費者前往台灣之星公司網站瀏覽，以推展其商品或服務，爭取交易機會。

是台灣之星公司此一購買「台灣大哥大」關鍵字之行為，對包含上訴人在內其他透過自身效能競爭努力爭取交易機會之競爭同業造成不公平競爭，減少競爭同業追求效能競爭之意願，進而有影響市場公平競爭之秩序。

揆諸前揭規定與說明，台灣之星公司上開行為，當可評價為足以影響交易秩序之顯失公平行為。

且公平會亦同此認定，以台灣之星之前揭行為有攀附上訴人「台灣大哥大」「台哥大」之品牌，吸引上訴人公司潛在消費者，進入台灣之星網站瀏覽，構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，有違反公平法第25條規定之情事，於105 年6 月16日以公處字第105064號處分書，裁處台灣之星公司罰鍰60萬元，台灣之星公司就該處分提起行政撤銷訴訟，經臺北高等行政法院以105 年度訴字第1240號判決駁回，亦為兩造所不爭執。

是上訴人主張被上訴人台灣之星公司、比石硬公司上開行為，已違反公平交易法第25條規定，應屬有據。

㈡上訴人依民法第184條第1項前段或第2項、第185條、第195條第1項後段規定，請求被上訴人負共同侵權行為責任，連帶負擔費用將本件判決書登報是否有據？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。

民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段及第195條第1項後段分別定有明文。

2.查我國民法之法人，應採法人實在說，其對外之一切事務，均由其代表人代表為之，代表人代表法人所為之行為，即係法人之行為，倘其行為侵害他人之權利，且合於民法所定侵權行為之構成要件，法人自應對被害人負侵權行為損害賠償責任（最高法院102 年度台上字第1556號民事判決意旨參照）。

又公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項亦有明文。

本件系爭關鍵字廣告係在被上訴人台灣之星公司、比石硬公司之二公司經理人在其職司行銷廣告業務範圍內授意所為，在其職司行銷廣告業務範圍內亦為該二公司之負責人（即代表人），故上訴人主張應由被上訴人台灣之星公司、比石硬公司負責，並無不合。

3.又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

再者，侵害名譽權損害賠償，須行為人因故意或過失貶損他人之社會評價，而不法侵害他人之名譽，致他人受損害，方能成立。

亦即行為人須具備違法性、有責性，並不法行為與損害間具有因果關係，始足當之（最高法院104 年度台上第2365號判決意旨參照）。

又行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；

若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

本件上訴人雖主張其因被上訴人所為系爭關鍵字廣告，受有名（商）譽權、信用權之損害，請求被上訴人連帶負擔費用將本件判決書登報以回復其名譽云云，並提出104 年資產負債表及系爭關鍵字廣告擷取畫面等件為證，惟為被上訴人所否認，是上訴人自應就其於社會上之評價已貶損，受有名（商）譽權、信用權之損害等情，負舉證責任。

4.上訴人首主張該公司104 年資產負債表中代碼1805所載1584萬5930元，為其商譽之價值云云，為被上訴人所否認。

然查，縱如上訴人主張資產負債表中代碼1805所載者為其「商譽」之價值，惟觀諸上訴人提出該公司自104 年8 月間至105年9 月30日止之資產負債表，均為1584萬5930元，並無上訴人所主張之減損趨勢一節，此有上訴人提出105 及104 年第2 季合併財務報告暨會計師核閱報告、105 及104 年第3 季合併財務報告暨會計師核閱報告附卷可稽（原審卷一第115至119 頁參照）。

是上訴人主張其商譽、信用因系爭關鍵字廣告之連結而受有損害云云，顯有疑義。

5.上訴人又主張被上訴人台灣之星公司104 年7 月至9 月營收分別為694,044,000 元、708,630,000 元、683,955,000 元〔參上證3 號﹞，表示8 月因刊登系爭關鍵字廣告，使被上訴人台灣之星公司營收增加；

反觀上訴人前揭時間營收分別為9,320,398,000 元、9,297,734,000 元、8,947,731,000元〔參上證4 號﹞，自8 月起因被上訴人台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告，潛在消費者轉與被上訴人台灣之星公司締結交易，導致營收陸續減少，足證上訴人因系爭關鍵字廣告在社會上及經濟上之評價受到減損，受有名譽權及信用權之損害至明云云。

惟被上訴人台灣之星公司104 年8 月份之網頁瀏覽量高達4,508,163 次，上訴人公司為該領域最具知名度之業者，其網頁瀏覽量應更高，系爭關鍵字廣告刊登期間，曝光次數為3290次、點擊次數僅有332 次，期間僅有10日，此有系爭關鍵字廣告104 年8 月13日至同年月22日關鍵字報告附卷可佐（詳原審卷一第113 頁）。

消費者縱鍵入「台灣大哥大」或「台哥大」為關鍵字搜尋而顯示系爭關鍵字廣告，亦僅有約1/10之機率，點擊標題連結至台灣之星公司網站；

換算為日均流量，則每日約僅有33人因系爭關鍵字廣告連結至台灣之星網站，顯見系爭關鍵字之廣告效益甚低。

其332 次之點擊瀏覽數與上訴人公司、台灣之星公司當月之網頁瀏覽量相比，比例非常低，應不至於影響該二公司之營收，上訴人上揭稱系爭關鍵字廣告使台灣之星公司營收增加、上訴人公司營收減少，受有名譽權及信用權之損害云云，不足採信。

6.況且上訴人為具高知名度之行動通信業者，台灣之星公司則為新進之電信業者，消費者縱因鍵入系爭關鍵字，進而點擊系爭關鍵字廣告而連結至台灣之星公司網站，應能辨認非為上訴人公司網站，而難以逕認即有混淆上訴人與台灣之星公司為關係企業、或誤認上訴人推出之優惠僅得透過台灣之星公司網站辦理等情；

且上訴人復未就其因系爭關鍵字廣告之連結，該公司之商譽、信用受有社會價值貶損或潛在交易機會流失之情，例如曾接獲消費者之投訴，或有消費者因連結至台灣之星公司網站轉而選擇台灣之星公司之電信服務等，舉證以實其說，是上訴人泛言其因系爭關鍵字廣告之連結，因而受有損害名（商）譽權、信用權之損害云云，實難採信。

其依民法第184條第1項前段或第2項、第185條第1項及第195條第1項等規定，請求被上訴人負共同侵權行為責任，連帶負擔費用將本件判決書登報，洵屬無據。

㈢上訴人依公平法第25條、第33條規定，請求被上訴人台灣之星公司將本件判決書登報，是否有據？1.按被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平法第33條固定有明文。

惟憲法第11條規定人民有言論自由，保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述，司法院大法官釋字第577 號解釋在案。

法院判命將判決書內容登載新聞紙，亦係涉及當事人表意或不表意之自由，是否有將判決書內容登載新聞紙之必要，應依比例原則為適當之權衡。

公平法第33條固規定被害人得請求將判決書內容登載新聞紙，惟法院仍得依比例原則權衡是否有登載之必要，而非一經被害人請求，法院即須照准。

2.上訴人主張被上訴人台灣之星公司有違反公平法第25條規定之情事，其自得請求該公司依同法第33條之規定，將本件判決書登報云云。

惟台灣之星公司所購買系爭關鍵字廣告，固有違反公平法第25條規定，經公平會於105 年6 月16日以公處字第105064號處分書處以罰鍰，然上訴人倘欲依公平法第33條規定請求台灣之星公司將本件判決書登報以回復其名譽、信用，仍應證明其因系爭關鍵字廣告，因而受有名譽權、信用權之損害，始有將本件判決書登報以為回復之必要。

3.經查，被上訴人台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告雖有違公平法第25條之規定，然上訴人不能證明因台灣之星公司刊登系爭關鍵字廣告而受有名譽權、信用權之損害，業如前述，是台灣之星公司自無將本件判決登報以回復上訴人名譽之必要。

況本院前已認定台灣之星公司有違反公平交易法第25條規定之情，是本件經公開審理及判決宣判後，任何人均得閱覽知悉台灣之星公司違反公平交易法第25條規定之情事，亦無將本判決書登報之必要。

則上訴人仍執公平法之前揭規定，請求台灣之星公司應將本件判決書登報，顯屬無據。

七、綜上所述，被上訴人台灣之星公司、比石硬公司上開行為固屬影響交易秩序顯失公平之行為，而有違反公平法第25條規定之情事，惟上訴人公司之名譽權、信用權並未因此受有損害，上訴人依同法第33條規定請求台灣之星公司，及依民法第184條第1項前段或第2項、第185條及第195條第1項規定，請求被上訴人台灣之星公司、比石硬公司連帶負擔費用，將本件民事判決書之標題、案號、當事人、案由、主文、判決理由，以細明體12號字體，半版規格（即長35公分×寬25公分）刊登於自由時報、蘋果日報、聯合報、中國時報、工商時報及經濟日報全國版第壹版壹日，為無理由，不應准許。

原審駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 鄭郁萱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。