智慧財產及商業法院民事-IPCV,108,民植訴,3,20201221,1

智慧財產法院民事判決
108年度民植訴字第3號
原 告 劉申權

訴訟代理人 賴文智律師
蔡淑娟律師
廖純誼律師
複 代理 人 蕭家捷律師
被 告 王明源
訴訟代理人 徐偉超律師
複 代理 人 鄧世榮律師
上列當事人間植物品種及種苗法損害賠償事件，本院於民國 109年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬伍仟壹佰零玖元，及自民國一０八年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分五十八，餘由原告負擔。

四、本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣伍拾貳萬伍仟壹佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告之主張及聲明：

（一）原告為果農，前以臺中農業改良場培育之臺中二號、新興梨、橫山梨等品種為親本，歷經多年試驗終於成功培育出新的品種，此新品種適應臺灣氣候，好栽植且果實碩大、果核小而不酸，經原告命名「寶島甘露」（下稱系爭品種），並通過性狀檢定，於民國107年3月23日取得品種權字第A01843號「寶島甘露（Baodao Ganlu）」植物品種權（權利期間自107年3月23日至132年3月22日止，下稱系爭品種權），故原告為系爭品種權人。

嗣原告於108 年7、8月間獲知被告未經授權即於其果園嫁接寶島甘露梨（下稱系爭水梨），經原告向本院聲請保全證據獲准，至被告果園採集其果樹上嫁接後生成之枝條，交由行政院農業委員會臺中區農業改良場（下稱臺中區農業改良場）針對枝條與葉片等樣品進行性狀檢定，判定與系爭品種並無區別性，證明被告侵害原告之系爭品種權。

因被告栽植系爭水梨之土地面積為8,120 平方公尺，參酌行政院農業委員會（下稱農委會）農糧署農情報告查詢臺中市梨作物產量每公頃收量為22,732 公斤，及臺北農產運銷股份有限公司108年度市場上一般水梨銷售行情，均價為每公斤新臺幣（下同）49.66元，取整數以50元計算，被告前揭侵害系爭品種權行為所獲不法利益至少達90萬餘元（計算式：0.812 公頃×22,732公斤×50元＝922,919.2元）。

又如以原告108年度系爭品種市價交易價格平均每公斤為277 元計算，則被告之所得利益應有5,112,972元（計算式：0.812 公頃×22,732公斤×277元＝5,112,972元）。

爰依植物品種及種苗法第40條第1項、第41條第1項第2款規定，請求被告損害賠償90萬元。

（二）聲明（本院卷第375頁）：⒈被告應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告之答辯及聲明：

（一）原告所命名之系爭品種應為「大顆新興梨」，早於102 年間已在臺中豐原、后里與卓蘭一帶由當地農民嫁接與生產，此為當地農民眾所周知。

原告見收成大好，乃於103 年11月13日向農委會申請品種權，其申請之際，自品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收獲材料，在國內早已超過一年，故欠缺新穎性，依法應不得申請品種權。

（二）系爭品種與屬於「新興梨」之水梨，兩者間欠缺可區別性，故不得申請品種權，原告之系爭品種權具有應撤銷之事由，故原告不具有系爭品種權。

又被告所種植之系爭水梨，與系爭品種並不一致，並無侵害原告系爭品種權。

（三）被告於106 年間因臺中市東新水梨生產合作社理事劉森霖之推銷，而購買系爭水梨之花苞，非以不法方式獲得花苞，客觀上並無侵權行為，主觀上亦欠缺故意與過失，故不須負損害賠償責任。

蓋被告於106 年購買花苞之際，客觀上因無任何品種權之存在，故無所謂之侵權行為。

且被告係向劉森霖購入花苞，購買時根本不知系爭品種權，主觀上更無任何過失可言。

再者，原告認為被告侵害系爭品種權，但卻未就被告之故意、過失負舉證責任，即逕自要求損害賠償，並無理由。

（四）經比較原告之系爭品種與被告之系爭水梨（詳如附表），性狀並不相同，且原告以108 年臺北農產運銷股份有限公司之「大項產品」之「梨」為基準，主張每公斤為 49.66元，惟此係以所有種類之梨為計算基礎，無法具體反映出各種梨之正確市價。

又被告栽種系爭水梨之面積僅0.33公頃（位於臺中市后里區牛稠坑段89-69 地號土地之一部分），並非0.812公頃，且被告於108年間委託新北市板橋區及高雄市水果行販售水梨之數量分別為138箱、136箱（合計274 箱），所得總計為241,453元，扣除成本257,260元，已呈現虧損之狀況，被告販售系爭水梨之數量及金額，因受當年寒害與木質化之故，收益並不高。

（五）聲明（本院卷第376頁）：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、雙方不爭執之事實（本院卷第274頁）：

（一）原告取得農委會核發之系爭品種權證書（品種名稱「寶島甘露」），權利期間自107年3月23日至132年3月22日止。

（二）原告於108年7月25日向本院聲請保全證據，並經本院以108年度民聲字第38號裁定准予保全證據，於同年9月6日上午10時30分會同本院至被告果園（臺中市○里區○○○段00○00 ○號土地）採集枝條、葉片，並送臺中區農業改良場鑑定。

（三）原告於108年10月5日再次向本院聲請保全證據，並經本院以108 年度民聲字第53號裁定准予保全證據，於同年10月25日上午10時會同本院至被告上開果園採集枝條，並密封由原告攜回冰存。

（四）兩造於109年1月15日上午10時會同臺中區農業改良場專家徐錦木，至原告位於苗栗縣○○鎮○○○段○000 ○號果園，進行嫁接以利性狀鑑定。

（五）被告於108年間在臺中市○里區○○○段00○00○號土地種植系爭水梨。

四、本件爭點如下（本院卷第274至275頁）：

（一）原告取得之系爭品種權是否因欠缺新穎性或可區別性而無效？

（二）被告繁殖、銷售系爭水梨有無侵害原告之系爭品種權？

（三）如果有侵害系爭品種權，原告得請求損害賠償金額為何？

五、本院判斷：

（一）原告取得之系爭品種權並無因欠缺新穎性或可區別性而無效：⒈按智慧財產案件審理法第16條第1、2項之規定，當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。

本件被告抗辯系爭品種權有違反植物品種及種苗法第12條所定之新穎性、可區別性，應依同法第37條規定予以撤銷，故本院就被告關於系爭品種權之有效性抗辯應自為判斷。

⒉植物品種及種苗法第12條規定：「具備新穎性、可區別性、一致性、穩定性及一適當品種名稱之品種，得依本法申請品種權（第1項）。

前項所稱新穎性，指一品種在申請日之前，經品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料，在國內未超過一年；

在國外，木本或多年生藤本植物未超過六年，其他物種未超過四年者（第2項）。

第一項所稱可區別性，指一品種可用一個以上之性狀，和申請日之前已於國內或國外流通或已取得品種權之品種加以區別，且該性狀可加以辨認和敘述者（第3項）。

第一項所稱一致性，指一品種特性除可預期之自然變異外，個體間表現一致者（第4項）。

第一項所稱穩定性，指一品種在指定之繁殖方法下，經重覆繁殖或一特定繁殖週期後，其主要性狀能維持不變者（第5項）。」

。

⒊被告雖抗辯命名系爭品種之大顆新興梨，早於102 年間已在臺中豐原、后里與卓蘭一帶由當地農民嫁接與生產，此為當地農民眾所周知，欠缺新穎性等等。

惟查，依系爭品種權之申請日期為103 年11月13日、公開日期為同年11月27日，此有植物品種權查詢資料可稽（見本院卷第371 頁），且依證人戴國晃於本院證述：伊從原告那裡買到寶島甘露梨品種，自105 年12月在苗栗卓蘭景山里種植迄今，自產自銷等語（本院卷第337 頁），可見系爭品種之公開銷售或推廣日期，係晚於其申請日期，並無被告所稱系爭品種欠缺新穎性之情形。

又依證人戴國晃之證述：寶島甘露梨品種與新興梨之葉片或果實均不同，新興梨的葉片比較滑順，寶島甘露梨的葉片比較不規律，寶島甘露梨的果實比較扁，新興梨的果實比較四方，寶島甘露梨也比較大，伊兩種都有種過等語（本院卷第338 頁），足見系爭品種即寶島甘露梨與新興梨至少有一個以上之性狀特徵不同，可以加以辨認及敘述，實具有可區別性，並非如被告所述兩者不具可區別性，故被告抗辯系爭品種因欠缺新穎性或不具有可區別性，而應依法撤銷等等，均不可採。

（二）被告未經原告同意或授權即繁殖及販售系爭水梨，已侵害原告之系爭品種權：⒈按「品種權申請案自核准公告之日起，發生品種權之效力。」

、「品種權人專有排除他人未經其同意，而對取得品種權之種苗為下列行為：一、生產或繁殖；

二、以繁殖為目的而調製；

三、為銷售之要約；

四、銷售或其他方式行銷；

五、輸出、入；

六、為前五款之目的而持有。」

植物品種及種苗法第22條、第24條第1項分別定有明文。

⒉原告主張被告未經其同意或授權，即在其果園以嫁接方式繁殖系爭水梨而侵害系爭品種權之事實，業據提出系爭品種權證書、寶島甘露梨獨特性狀圖片（如附圖一）、系爭水梨照片（如附圖二）為證。

又本院以108 年度民聲字第38號裁定准許原告保全證據，而於108 年9月6日會同原告及臺中區農業改良場專家徐錦木，至被告果園即臺中市○里區○○○段00○00 ○號土地（下稱牛稠坑段89-69土地）採集系爭水梨之枝條及葉片，經送請臺中區農業改良場與系爭品種之檢定資料進行鑑定，共計調查11個項目（此次採樣為一年生成熟枝條無幼葉且花芽分化進行中，致有 4個項目無法調查），發現兩者於枝條、芽及葉片之性狀相比並無區別性，此有臺中區農業改良場108年9月12日函文及梨之品種性狀調查表可稽（本院卷第37至41頁）。

嗣本院再於同年10月25日會同原告至被告上開果園採集枝條後，由兩造於109年1月15日會同專家徐錦木，至原告位於苗栗縣○○鎮○○○段○000 ○號果園，進行嫁接以利系爭品種其他項目之性狀鑑定，然因嫁接後同年1 月29日寒流來襲，梨穗嚴重寒害，開花及果實性狀不具代表性，故無法完成後續果實性狀之調查等情，此有臺中區農業改良場109年8月12日函文可參（本院卷第295 頁）。

雖然系爭水梨與系爭品種無法完成後續之果實性狀之比對，然參酌本院於108 年9月6日會同專家徐錦木至現場保全證據時，經專家徐錦木當場檢視被告所拿出其種植之系爭水梨後表示：此為甘露梨無誤，它的果實比較扁等語（見本院108 年度民聲字第38號保全證據卷第227 頁），以及被告現場拒絕法院及專家徐錦木進入冰庫檢視被告所收成之系爭水梨等情形（上開保全證據卷第225至227頁），復佐以系爭品種與系爭水梨於枝條、芽及葉片之性狀，共有11個項目並無區別性之事實，堪認被告所種植之系爭水梨確屬於系爭品種即寶島甘露梨無誤。

則被告未經原告之同意或授權，逕自嫁接繁殖屬於系爭品種之系爭水梨並銷售他人，顯已侵害原告對於系爭品種繁殖及銷售之權利。

⒊至被告雖以如附表所示之性狀比較表抗辯其種植系爭水梨與系爭品種之性狀並不相同等等。

惟查，該附表就系爭品種及系爭水梨所為之性狀比較表，乃被告自行製作，並非透過專業之臺中區農業改良場所為比對，已難作為對其有利之證據，且被告僅提出該比較表，並未提出任何相關之性狀比對照片或證據資料，自難認被告所辯為可採。

（三）原告得請求被告損害賠償及賠償金額之計算：⒈按品種權人或專屬被授權人於品種權受侵害時，對因故意或過失侵害品種權者，得請求損害賠償，植物品種及種苗法第40條第1項後段定有明文。

原告為系爭品種權人，且被告未經同意或授權即繁殖、銷售系爭水梨，侵害原告之品種權，已如前述，則原告依前揭規定請求被告負損害賠償責任，於法有據，至被告抗辯其非以不法方式獲得花苞，並無侵權之故意或過失，即非可採。

⒉次按「依前條規定請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條規定，不能提供證據方法以證明其損害時，品種權人或專屬被授權人得就其利用該品種或其從屬品種通常所可獲得之利益，減除受害後利用前述品種所得之利益，以其差額為所受損害。

二、依侵害人因侵害行為所得之利益。

侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以其因銷售所得之全部收入為所得利益。」

植物品種及種苗法第41條第1項定有明文。

又因品種權制度並未要求權利人自己施作品種，故品種權受侵害，其損害賠償是否均以植作物為斷，或更應包括導致品種權人須另行研發創新，增加額外支出等等，更增加品種侵權損害賠償額計算之困難。

故植物品種及種苗法第41條第1項之規定，應係為減輕品種權人之舉證責任，如品種權人無法舉證證明其實際所受損害及所失利益時，即得於植物品種及種苗法第41條第1項之規定擇一請求計算其損害賠償數額，應屬法定賠償額之立法方式，而非認為該選擇之計算方式即係品種權人實際所受損害或所失利益，故倘法院依當事人所提出之資料，仍無從計算損害之數額，或證明顯有重大困難，自仍得依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況核定損害賠償之數額，俾以適當填補品種權人所受損害。

⒊原告主張依植物品種及種苗法第41條第1項第2款規定請求損害賠償（本院卷第368 頁），並請求以被告在果園即牛稠坑段89-69土地及后里區牛稠坑段89-70地號土地（下稱牛稠坑段89-70土地）栽植系爭水梨之面積為8,120平方公尺，參酌農委會農糧署農情報告查詢臺中市梨作物產量每公頃收量為22,732 公斤，及原告108年度銷售系爭品種之市價平均每公斤為277元計算，被告之所得利益應有5,112,972元等等，被告則以其栽種系爭水梨之面積僅0.33公頃（位於牛稠坑段89-69土地之一部分），且被告於108年間委託新北市板橋區及高雄市水果行販售水梨之數量分別為138箱、136箱（合計274箱），所得總計為241,453元，扣除成本257,260 元，已呈現虧損之狀況為辯。

經查，被告雖提出水果行代售清單資料（即被證4，本院卷第179至187 頁），然既經原告否認其真實性，且被告復未能舉證其真正，自難以作為認定被告銷售系爭水梨之全部所得，故本件計算原告所受損害之數額顯有困難，本院審酌如下：⑴原告主張系爭品種之平均銷售價格每公斤為277 元，雖據其提出108 年銷售系爭品種之訂購單為證（本院卷第249 頁），惟此乃原告自己銷售之價格，且非被告售出之價格，亦與原告所提臺北農產運銷股份有限公司 108年度市場上一般水梨銷售行情均價為每公斤49.66 元（本院卷第51頁），相距甚遠，並無法作為計算被告所得利益之標準。

而參酌證人戴國晃於本院證述：寶島甘露梨行銷至市場，大約每斤80至100元等語（本院卷第340頁），因證人戴國晃確有取得原告之授權種植系爭品種之寶島甘露梨，此有其提出之新品梨種寶島甘露梨非專屬授權合約書可稽（本院卷第345 頁），故其個人所述之銷售價格應值得參考，惟參酌原告所提108 年度市場上一般水梨均價僅49.66 元（本院卷第51頁），若以證人戴國晃所述系爭品種均價每斤90元即每公斤150 元計算，已高出3 倍之多，並非合理，本院認雖然系爭品種為新品種梨，價格應較一般品種高，然基於每人種植水梨成本不同，且證人戴國晃既係自原告付費取得正式授權種植系爭品種，其對外銷售價格必定較被告為高，故認應取市場上一般水梨之均價49.66 元與證人戴國晃所述系爭品種平均價格150元之平均數，即每公斤100元〔計算式：（49.66＋150）÷2＝99.83，小數點後五捨五入〕作為計算標準，較為適當。

⑵原告主張被告種植系爭水梨之面積達8,120 平方公尺，固提出牛稠坑段89-69及89-70土地之登記謄本為證（本院卷第43、45頁），然依本院於108 年10月25日至被告果園採集枝條保全證據時之現場狀況，僅牛稠坑段89-69土地尚有果樹可供採集枝條（本院108年度民聲字第53號卷第109頁），且依被告提出之臺中市后里區公所108年1月低溫農業天然災害審核通知（本院卷第177頁），可見被告當時亦只有申請牛稠坑段89-69 土地，並無申請牛稠坑段89-70土地，倘被告有於牛稠坑段89-70土地種植系爭水梨，衡情當無不同時申請天然災害補助之理，依此堪認被告應無在牛稠坑段89-70 土地種植系爭水梨，故原告主張被告有在牛稠坑段89-70 土地種植系爭水梨乙情，自屬無據。

又依臺中市后里區公所109年4月27日函覆本院之被告申請農業天然災害補助申請全卷資料（本院卷第195至229頁），可知牛稠坑段89-69 土地面積雖為0.485 公頃（即4850平方公尺），然扣除其中0.155 公頃之「路、柿、雜木」後，經核定高接梨穗面積僅有0.33公頃即330 平方公尺，且受災率為30％（本院卷第197頁），故計算被告在牛稠坑段89-69土地種植系爭水梨之面積，自應以面積0.33 公頃即330平方公尺，並加計其受災面積比率30％為合理，是以原告主張被告栽植系爭水梨之面積高達8,120 平方公尺，即屬無據。

⑶基此，依被告種植系爭水梨之面積為0.33公頃，參酌農委會農糧署農情報告查詢臺中市梨作物產量每公頃收量為22,732公斤（本院卷第49頁），及以系爭水梨每公斤價格100 元、受災率面積為30％作為計算標準，被告所得利益經計算後應為525,109元（計算式：0.33×22,732×100×70％＝525,109.2 ，小數點後四捨五入）。

故原告主張損害賠償逾此範圍之請求即屬無據，並不可採。

六、綜上所述，本件原告依前揭規定，請求被告給付525,109 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即108 年10月18日（本院卷第63頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

至原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

七、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金予以准許。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，雙方其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
智慧財產法院第三庭
法 官 吳俊龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
書記官 蔣淑君