智慧財產及商業法院民事-IPCV,109,民著訴,4,20200814,2

1智慧財產法院民事判決
2109年度民著訴字第4號
3原告美國教育測驗服務社（EducationalTestingService）
4
5
6法定代理人ShereeJohnson-Gregory7
8訴訟代理人余明賢律師
9閻正剛律師
10林宛菱律師
11被告魏鵬原
12
13訴訟代理人李依蓉律師
14複代理人黃紀方律師
15何子豪律師
16上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國10917年6月5日作成中間判決，並就損害賠償部分續行審理，於同年718月6日言詞辯論終結，判決如下：
19主文
20被告應給付原告新臺幣肆佰萬元，及自民國一０八年十一月十六21日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
22原告其餘之訴駁回。
23訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
24本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得25假執行。
但被告如以新臺幣肆佰萬元為原告預供擔保，得免為假26執行。
27原告其餘假執行之聲請駁回。

11事實及理由
2壹、程序方面
3一、本件涉訟之原告為外國法人，乃屬涉外民事事件，我國法院4有國際裁判管轄權，且準據法應依我國法律，業經本院於民5國109年6月5日中間判決敘明（本院卷第311頁至第3266頁），茲不復贅。
7二、原告起訴主張被告重製、散布之英語測試題（即原證16-2、187、5-1，下稱系爭著作1、2、3），已侵害其享有著作財產權9之多益英語測驗試題（即原證12、11、13，下稱據爭著作1、102、3），前經本院以中間判決認定：被告重製、散布系爭著11作1、2、3侵害原告據爭著作1、2、3之PART3至PART7即12第41題至第200題之重製權及散布權（本院卷第311頁至13第326頁），爰就損害賠償部分續行審理，並為本件終局判14決。
15貳、實體部分
16一、原告聲明求為判決：被告應給付原告新臺幣（下同）13,88717,000元整，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百18分之五計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
訴訟費19用由被告連帶負擔。並就損害賠償部分，主張略以：
20多益英語測驗試題之設計，須經過多次、跨年度之檢驗、評估21，依原告所訂之品質及公平標準，其第七章規範每一道試題設22計須經過層層檢驗，包含是否精確、語彙是否適合、數字有無23對應試題、對不同背景之受試者是否公平等項目（原證26）24，除由設計者、專家依上開標準進行評估外，並舉行預試（Pr25etesting）以取得相關評測數據，在試題首次使用之後，亦須26定期檢驗，基此，針對試題所投入之研發成本，實際上係橫跨27數個財務年度，僅由單一年度之研發成本進行估算，難以反應
21原告實際支出之成本，是原告因本件侵害行為實際所受損害，2確屬不易證明。
又多益英語測驗成績已成為社會大眾用以評價3應試者英文程度之重要標準，此觀中華徵信所做成之「20184年臺灣大型企業人才國際化及外語職能管理調查報告」（原證535）、忠欣股份有限公司（下稱忠欣公司）統計「大專技職院6校英文能力畢業門檻暨英文課程得以免修條件列表」（原證376）、財團法人語言訓練測驗中心整理「109年度大學甄選入8學書面審查資料參採語言能力檢定之校系」（原證37）等自9明，故被告故意重製、散布尚未進行之試題，除侵害著作權，10更對考試公平性及原告用心經營之考試公信力，造成莫大損失11，此等公平性之損害亦難以清楚核算。
12原告雖於106年9月份考試前夕知悉試題外洩並抽換試題，13因此查得至少有40餘名考生取得外洩試題，惟就同年5月份14、7月份曾取得外洩試題之人數，僅被告握有資料，原告已無15法透過任何方法驗證，是就被告非法重製多益試題之數量、散16布之人數等資訊，亦有證明之困難。
又被告藉考前洩漏試題所17欲牟取之利益，係令應試者不公平地於單次考試獲得高分，與18事後原告將試題集結成冊出版銷售之利益，顯然不同，此項不19正利益，自始非原告設計開發試題時所預期可獲得之利益，客20觀上亦無資料佐證預期可得而未得利益之情形。
多益英語測驗21每年全球有超過500萬名考生參加（原證33），臺灣地區則22約有42萬人報名、近40萬人應試（原證27），經確認10623年度165個舉行多益英語測驗之國家中，除日本及韓國外，均24係使用遭被告重製、散布之試題，當年度全球計有約5,668,00250人次應試，是原告抽換106年9月份試題之影響遍布全球，26以每月測驗參與人均數計算，受影響人數逾40萬人；
被告利27用臺、美兩地考試時間差，竊取原告試題後，以電腦重製後再
31以電子郵件散布，單就106年9月份即至少有40餘名考生取2得外洩試題，且其排版、內容部分與原告試題本均完全相同，3足見被告意圖以該相同外觀，取信購買者以利其散布營利之目4的，是被告之行為顯屬惡意，且嚴重影響原告多益英語測驗之5公平性及權威性，侵害情節重大。
6被告辯稱從未有共同販售意圖，僅散布系爭著作1予劉○○、7系爭著作3予李姓考生，主張其行為非屬重大云云，惟被告於8本件訴訟進行之初，不僅全盤否認曾重製、散布予任何人，甚9至稱係透過網路社群團員取得與原告試題完全不同之「史蒂芬10試題本」云云，顯惡意混淆視聽，又衡諸被告之說詞既係為申11請機師職位，乃向考務人員取得試題以謀取高分，一般而言當12低調行事，避免日後機師資格遭質疑，但被告卻將取得之試題13無償提供予他人，顯非合理。
況被告於106年4至10月間頻14繁往返臺美兩地高達5次，機票、食宿、交通、考試報名費用15及其宣稱購買試題費用18萬元（每次美金2,000元，約臺幣616萬元，共三次），至少耗費數十萬元，實難想像被告未藉販售17試題以攤平部分支出。
另被告稱一旦超過考試時間，該些試題18即無再次使用之價值云云，惟承前述，原告於測驗後仍定期檢19驗評估使用過試題之適當性，作為改良試題本身及調整考試難20度之依據，並有將試題出版之可能，足見多益英語測驗試題並21非經過考試時間即喪失其價值，被告所辯當屬無據。
22原告因不同測驗試題設計開發成本、考場費用差異，乃收取不23同報名費用，是相關報名費用占整體考試收益之比例，足供審24酌原告實際所受損害之數額，依106、107年報（原證34）所25示，原告投入於考試行政、審閱、試題撰擬及專家等費用約新26臺幣99億元（美金330,929,000元）、96億元（美金320,629,27000元），又多益英語測驗一年測驗營收約80億元（以全球
41每年500萬人報考、臺灣區測驗費用1,600元推估），係占1026、107年全年測驗營收之五分之一，依此比例推算106、1073年原告投入多益英語測驗設計開發費用至少達19.8億元、19.24億元；
並衡酌原告於接獲吹哨者信函後，針對試題外洩內部調5查及避免類似情形再次發生所花費之時間、人力、費用，甚且6三次測驗試題喪失將來再次作為試題使用或授權出版之機會，7均屬因被告之惡意行為所致之損害，爰依著作權法第88條第83項規定，請求酌定每一試題本之損害額為4,269,000元，命9被告就侵害106年5月、7月、9月份試題賠償共13,887,00010元。
至被告稱倘認與劉○○構成共同侵權行為，應免除劉○○11依比例應分擔之數額云云，惟著作權人之重製權及散布權為相12異之權利，各自均受著作權法保護，被告竊取、重製系爭著作131、2、3之行為，即導致原告因試題外洩須汰換考題，受有該14部分試題設計費用喪失之損害，此行為第三人劉○○既未有行15為分擔，即無法與劉○○成立共同侵權行為，是被告本應就重16製行為負擔全部侵權行為責任，不生依法免除分擔之數額。
17二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
18如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
並就損19害賠償部分，辯稱略以：
20被告從未有共同販售之意圖，更無販售、散布系爭著作1、221、3予不特定他人之行為，原告雖稱「被告劉○○亦表示…遂22商議由被告魏○○提供考題，並由被告劉○○負責寄發多益試23題」、「實難想像被告得未藉販售攤平部分支出」云云，惟原24告就此從未舉證以實其說，純屬臆測之詞，與實情不符。
又當25初被告雖知可能違反相關考試規則，然為考取高分仍向波特蘭26考場某考務人員購買當月份之試題本，嗣後基於朋友間互相分27享之情誼，再提供予劉○○、李姓考生，實無慮及著作權法相
51關問題，一時不察侵害原告之著作財產權，並無利用原告名聲2營利之惡意，純係抱持利用捷徑考取高分之僥倖心態購買多益3試題本，亦未曾獲取任何利益。
衡酌取得系爭著作之考生僅得4以事前預測當月份試題，藉以於單次考試取得高分，一旦超過5考試時間，被告或其他曾取得該試題之考生即不會再次散布系6爭著作，尚無反覆使用或長期向外流通之特性，其擴散範圍有7限，而依原告主張每年參加臺灣多益測驗之人數約為40萬人8，即平均每月約有3萬3千多人參加考試，其中106年9月9份僅40餘位考生獲得洩漏之系爭著作3，更可證本件並無原10告所稱侵權著作物遭大量複製、向外流通等情事，是被告之侵11害行為情節應非屬重大，其賠償額應以著作權法第88條第312項前段規定之1萬元以上、100萬元以下為限。
13原告係舉辦多項語言考試之專業語言測驗機構，包含TOEFL14、TOEIC、GRE、SAT等，原告主張多益英語測驗每年全球51500萬人報考之數據，未有任何舉證，其中「試題撰擬費用」16亦僅為原證34年報所示「考試行政、審閱、試題撰擬及專家17等費用」項目之一部分，則多益英語測驗試題之設計開發費用18是否當然佔原告所有測驗之「考試行政、審閱、試題撰擬及專19家等費用」五分之一比例，即有所疑問。
又本件中間判決認定20被告重製、散布系爭著作1、2、3侵害原告就據爭著作1、221、3之PART3至PART7即第41題至第200題之著作權，共22為480題，多益測驗題庫之試題數量雖因原告未提供而無法得23知，然參酌多益考試於每年之各月份均有舉辦（被證4），已24連續舉辦數年，原告作為權威性之專業語言測驗機構欲長年維25持考試之公正性、鑑別度、難易度，其題目之重複率必定不高26，顯有極大量題數之題庫支撐，實難想像原告重新撰擬480題27多益試題須花費數億或數千萬元之費用。
再者，原告稱喪失授
61權出版機會云云，惟據爭著作1、2、3分別於98年、103年2年完成並首次出版（原證12、11、13），原告卻以106、1073之年報作為試題撰擬費用之參考依據，已有疑義，況106、1047年之測驗營收佔總營收近百分之九十八（原證34），其餘項5目僅佔百分之二左右，亦殊難想像喪失少量比例題數之出版機6會，將造成原告數千萬元之實際損害。
7原告得向被告請求之損害賠償範圍，應以被告之侵害行為對原8告所造成之實際損害為限。
惟原告卻以劉○○等人散布系爭著9作1、2、3予不特定他人之行為及其所造成之損害為由，請求10鈞院酌定13,887,000元之賠償額，此等劉○○販售予不特定他11人之行為所造成之損害，應不可歸責於被告，原告自不得向被12告請求上開數額之損害賠償。
倘認被告之散布行為與劉○○之13銷售行為構成共同侵權行為，應依著作權法第88條、民法第14185條連帶負損害賠償責任，則依民法第282條規定，被告與15劉○○應平均分擔損害賠償義務，而原告既已與劉○○和解並16撤回起訴，依最高法院98年度台抗字第200號裁定意旨，應17已生免除劉○○依法應分擔之賠償額（即半數）債務之絕對效18力，原告不得再向被告請求全部之損害賠償額。
19三、本件爭執及不爭執事項如中間判決所載（本院卷第318頁20至第319頁），不再贅述。
21四、得心證之理由：
22按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負23損害賠償責任。」
，著作權法第88條第1項前段定有明文。
24經查，被告重製、散布系爭著作1、2、3侵害原告據爭著作125、2、3之PART3至PART7即第41題至第200題之重製權及26散布權等著作財產權，前經本院以中間判決認定（本院卷第27311頁至第326頁），而據爭著作1、2、3之第41題至第200
71題之多益英語測驗試題，是原告為受試者之英語國際交流能2力而設計之測驗題，該測驗成績常作為評定應試者英文程度之3標準，有中華徵信所作成之「2018年臺灣大型企業人才國際4化及外語職能管理調查報告」（本院卷第374頁）、忠欣公5司統計「大專技職院校英文能力畢業門檻暨英文課程得以免修6條件列表」（本院卷第381頁至第414頁）、財團法人語言7訓練測驗中心整理「109年度大學甄選入學書面審查資料參採8語言能力檢定之校系」（本院卷第415頁至第431頁）在卷9可參，被告亦自認其需較佳英語測驗成績申請正式機師職位，10於106年5月、9月報考在美國波特蘭舉辦之多益英語考試（11本院卷第506頁），是原告舉辦之多益英語測驗試題對於英12語能力之鑑定具有相當公信力，被告明知上情，竟未經原告同13意或授權而重製、散布系爭著作1、2、3，致影響各該次原告14舉辦多益英語測驗之公平性及公信力，堪認被告有侵權行為的15故意，則原告依上開規定請求被告負損害賠償責任，自屬有據16。
17次按「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依18民法第216條之規定請求。
但被害人不能證明其損害時，得以19其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同20一權利所得利益之差額，為其所受損害。
二、請求侵害人因侵21害行為所得之利益。
但侵害人不能證明其成本或必要費用時，22以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」
、「依前項23規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情24節，在新臺幣1萬元以上1百萬元以下酌定賠償額。
如損害25行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5百萬元。
26」，著作權法第88條第2、3項定有明文。經查：
27被告辯稱僅重製、散布系爭著作1給劉○○，重製、散布系
81爭著作3給李姓考生（本院卷第268頁），惟被告並不爭2執106年9月分至少有40餘名考生取得系爭著作3（本院3卷第445頁），是被告實際重製、散布系爭著作1、2、34之數量僅被告自知，亦難期其自認，是原告主張難以證明被5告有重製、散布系爭著作1、2、3之數量，堪以採信。
又查6，被告稱以每次美金2,000元代價取得系爭著作1、3（本院7卷第269頁），而該等費用尚不包含被告往返美國之食宿8、交通及考試報名費用，是被告究以何代價散布系爭著作19、2、3，亦難令原告舉證證明以資作為計算賠償額之依據。
10復查，原告固提出106年、107年之年報（本院卷第21111頁至第261頁）主張其投入於考試行政、審閱、試題撰擬及12專家等費用約99億元（美金330,929,000元）、96億元（13美金320,629,000元），其於106年、107年投入多益英語14測驗設計開發費用至少達19.8億元、19.2億元云云，惟查15原告係舉辦包含TOEFL、TOEIC、GRE、SAT等多項語言16考試之專業語言測驗機構，其舉辦各項考試之費用是否一致17，並無證據足資辨別，且「試題撰擬費用」僅為原告前開年18報所示「考試行政、審閱、試題撰擬及專家等費用」項目之19一，其確切之費用金額為何亦難估算；
再者，原告稱106年20度多益英語測驗在165個國家舉行，除日本、韓國外，其餘21之試題均相同，均是由題庫中抽取試題（本院卷第440頁22、第451頁），是縱有前開試題撰擬費用亦應按被侵害據爭23著作1、2、3之題數與題庫之比例，並分別攤分在各國之費24用，惟原告之題庫數量均因時變動，故難以由原告前開舉證25計算出被侵害據爭著作1、2、3之具體損失；
又原告稱全球26每年500萬人報考多益英語測驗，臺灣地區每年約有42萬27考生報名，每人次報名費用1,600元，固據提出多益測驗使
91用者指南、106年多益測驗臺灣地區成績統計報告（本院卷2第189頁至第210頁、第79頁），其據以推估每年營收3約美金80億元，惟以臺灣地區之報名費而論，其內含包括4場地租借、監考等各項費用，其中屬試題費用之比例為何，5無法區分核算，是以該費用作為計算損害賠償額之依據，亦6有未當。
是綜上各節，原告以不易證明其實際損害額，請求7法院依著作權法第88條第3項規定酌定賠償額，核屬有據8。
9承前所述，原告已證明受有損害，但顯不易證明其損害數額10，本院審酌原告係以舉辦包含多益等多項語言考試之專業語11言測驗機構，其對語言測驗所投入之經費規模、世界各國及12臺灣地區參與多益英語測驗之人數、被告侵害據爭著作1、132、3第41題至第200題之侵害程度及對原告潛在利益之影14響，暨兩造之經濟實力，復考量原告舉辦多益英語測驗，其15測驗之公平性與信賴度是建立被信任之重要指標，被告有目16的地以輾轉迂迴方式自美國取得試題加以重製、散布，嚴重17侵害原告舉辦英語測驗之公信力，並使原告第3次抽換據爭18著作3之試題，本院爰就被告第1次、第2次之侵權行為依19著作權法第88條第3項規定分別酌定賠償額為100萬元、12000萬元，就被告第3次之損害行為，因係屬故意且情節重21大酌定賠償額為200萬元。
22被告稱倘認與劉○○構成共同侵權行為，應免除劉○○依比23例分擔之數額云云。
惟查，被告否認與劉○○共同侵權，辯24稱係基於友誼分享系爭著作1等語（本院卷第276頁），25且被告重製、散布系爭著作1、2、3之行為，已侵害原告據26爭著作1、2、3之著作財產權，劉○○就此部分既未有行為27分擔，被告即無法與劉○○成立共同侵權行為，是被告本應
101就重製行為負擔全部侵權行為責任，不生依法免除分擔之數2額。
3五、綜上所述，原告依著作權法第1項、第3項規定請求被告賠4償400萬元，及自起訴狀繕本送達（本院卷第485頁）翌日5即108年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之6利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，7應予駁回。
8六、本判決主文第1項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請9宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金准10許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併11予駁回。
12七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之13證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列14，附此敘明。
15八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財16產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第390條第2項17、第392條第2項，判決如主文。

18中華民國109年8月14日
19智慧財產法院第三庭
20法官杜惠錦
21以上正本係照原本作成。
22如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提23出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
24中華民國109年8月17日
25書記官林佳蘋

11