智慧財產及商業法院民事-IPCV,109,民商上,2,20200903,1

智慧財產法院民事判決
109年度民商上字第2號
上 訴 人 吳宗人
訴訟代理人 尤彰澤律師
被上訴人 胡峻華
訴訟代理人 廖嘉成律師
陳巧宜律師
李佳樺律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國108 年11月29日本院108 年度民商訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於109 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：上訴人於原審另以公平交易法第29條及第30條規定為選擇合併請求部分，為原審判決駁回，上訴人提起上訴後業已撤回該部分上訴（見本院卷第185 、533 頁），合於民事訴訟法第459條第1項規定，應予准許，故非本院審理範圍，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張伊為我國商標註冊第01634638、01634822及01638151號「QQBOW 」商標（下合稱據爭商標）之商標權人，以據爭商標為品牌名稱設立電子商務網站，行銷各類服飾、皮包配件、飾品等，數年來致力於該品牌之建立，投入大量費用進行廣告、宣傳等，並成立QQBOW 臉書粉絲團，由於販售之衣飾有獨特流行風格，QQBOW 品牌在網路上蔚為風潮，為相關消費者廣為流傳及推薦購買，目前品牌臉書粉絲團已有多達11萬人正在追蹤，且於該臉書粉絲團開設網路直播，由模特兒介紹所販售之商品，每次直播影片有高達1 、2 萬人次之消費者觀看，可證QQBOW 品牌已廣為相關消費者所週知。

被上訴人未經伊同意或授權，即在蝦皮購物網站使用「QQBOW 」商標（下稱系爭商標）販售與伊網站商品相同款式之衣服、配件（下稱系爭商品），且種類、數量龐大，其於系爭商品之網頁，皆以斗大字體標示系爭商標字樣於商品名稱之標題處，並於商品詳情之描述文字中，再次以單獨一列註明「# 韓國連線#QQB0W」文字，明顯有使相關消費者混淆誤認被上訴人所販售之系爭商品為QQBOW 品牌，或與QQBOW 品牌有同一來源或為合作關係之企業，已侵害伊據爭商標之商標權。

爰依商標法第69條第1項及第3項規定請求被上訴人除去侵害、防止未來侵害及為損害賠償，並聲明：㈠被上訴人不得自行或授權他人使用相同或近似於據爭第01634638號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於據爭第01634638號「QQBOW 」註冊商標指定之商品／服務。

㈡被上訴人不得自行或授權他人使用相同或近似於據爭第01634822號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於據爭第01634822號「QQBOW 」註冊商標指定之商品／服務。

㈢被上訴人不得自行或授權他人使用相同或近似於據爭第01638151號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於據爭第01638151號「QQBOW 」註冊商標指定之商品／服務。

㈣被上訴人不得自行或授權他人持有、陳列、販賣、輸出或輸入含有相同或近似於「QQBOW 」字樣或圖形之商品或服務，或使用於任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物。

㈤被上訴人應將自己使用或授權他人使用含有「QQBOW 」字樣之任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網頁或其他媒介物之行銷物件銷毀。

㈥被上訴人應給付新臺幣（下同）261 萬6,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈦上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以伊使用「QQBOW 」文字之方式並不該當我國商標法上之商標使用，以原證4 第3-4 頁為例，所販售之商品名稱為「The Superfly Dept . 韓國連線102002 QQBOW款高領針織內搭＋毛呢吊帶連身裙套裝2 色」，此種標示方式係將伊所經營之商場名稱「The Superfly Dept . 」置於最前方，「韓國連線」表彰提供商品的方式（「連線」為網路購物用語，意即販售者同步提供韓國當地商品供消費者選購），「QQBOW 款」係說明商品之規格或款式，「高領針織內搭＋毛呢吊帶連身裙套裝2 色」則是描述商品內容，可知各該商品標題實際上包含有表彰不同涵義的數個元素，其中又以置於最前方的「The Superfly Dept . 」最為醒目，並於所有商品圖片上加蓋「The Superfly Dept . 」之浮水印，銷售人部分並標明「the superfly dept 」及其圖示，消費者自可清楚辨別伊係以該「The Superfly Dept . 」做為指示來源的表徵，而非「QQBOW 」文字。

再者，「…款」用語，實際上僅係用以描述商品之規格或款式，且已成為現今網路拍賣實務上十分常見之描述及商業交易習慣。

伊在商品描述中使用之「#QQBOW」文字，其係被上訴人根據蝦皮購物平台提供之「Hashtag 」功能設定而來。

該「Hashtag 」係為商品增加「標籤」功能，在欲特定的主題前加上「# 」字，如：「#QQBOW」，即可用以串聯所有在蝦皮拍賣平台上與「QQBOW 」主題相關聯的資訊。

蓋「Hashtag 」功能之本質，並非在表彰商品或服務之來源，而僅是一種用於指示某商品「所在位置」的工具，用以讓消費者方便查找、連結，消費者點選某一主題的「Hashtag 」後，當會辨別各自標註該「Hashtag 」之使用者為何，而不當然認為係表彰商品或服務之提供者，甚至造成混淆誤認等語資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項至第7項之請求及該請求之訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡被上訴人不得自行或授權他人使用相同或近似於中華民國第01634638號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於中華民國第01634638號「QQBOW 」註冊商標指定之商品／服務。

㈢被上訴人不得自行或授權他人使用相同或近似於中華民國第01634822號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於中華民國第01634822號「QQBOW 」註冊商標指定之商品／服務。

㈣被上訴人不得自行或授權他人使用相同或近似於中華民國第01638151號「QQBOW 」註冊商標之字樣或圖形於中華民國第01638151號「QQBOW 」註冊商標指定之商品／服務。

㈤被上訴人不得自行或授權他人持有、陳列、販賣、輸出或輸入含有相同或近似於「QQBOW 」字樣或圖形之商品或服務，或使用於任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物。

㈥被上訴人應將自己使用或授權他人使用含有「QQBOW 」字樣之任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網頁或其他媒介物之行銷物件銷毀。

㈦被上訴人應給付上訴人1,615,000 元整，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈧聲明第7項上訴人願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡上訴人假執行之聲請駁回。

㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件爭點如下：（本院卷第23、24、185、187頁）㈠兩造不爭執事項：1.上訴人為我國第01634638號、第01634822號、第01638151號據爭「QQBOW 」商標之商標權人，商標專用期限分別至113年3 月31日、113 年3 月31日、113 年4 月15日。

2.原證1 所示之網站資料係上訴人以QQBOW 品牌設立之電子商務網站內容；

原證2 所示之網頁資料為上訴人以QQBOW 品牌設立之臉書粉絲團網頁內容。

3.原證4 公證書所示之網頁資料為被上訴人於購物網站刊登之網頁資訊，該網頁有「QQBOW 」、「QQBOW 款」、「#QQBOW」文字。

㈡本件爭點：1.被上訴人於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款」、「#QQBOW」之行為是否作為商標使用？得否主張商標法第36條第1項第1款，以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束？2.被上訴人是否違反商標法第68條第1款（於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者）或第3款（於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者）規定而侵害上訴人之商標權？3.上訴人是否得依商標法第69條第1項請求排除侵害？4.上訴人是否得依商標法第69條第3項請求被上訴人為損害賠償？如是，其金額為何？

五、本院之判斷㈠按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。

商標法第5條定有明文。

因此商標之使用，至少須符合：①使用人主觀上須為行銷目的而使用，②其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識其為商標等要件（最高法院106 年度台上字第1224號民事判決意旨參照）。

同法第68條之侵害商標權，係以「使用」商標之行為為規範對象，自應符合上開商標使用之定義而構成商標使用行為，才有侵害他人商標權可言。

㈡次按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，同法第36條第1項第1款亦有規定。

本規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。

商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。

所謂「描述性合理使用」，係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為本身商品或服務之說明；

又所謂「指示性合理使用」，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。

㈢查上訴人之據爭商標為略經設計之「QQBOW 」五英文字體之橫向排列，有智慧財產局商標註冊簿資料在卷可參（見原審卷一第41至45頁），而被上訴人於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款/ 同款」、「#QQBOW」，有蝦皮購物網站列印資料附卷可參（見原審卷一第51頁至卷二第205 頁）。

被上訴人依上訴人於原證4 及上訴理由補充二狀所主張之內容，整理共有六種不同的實際使用態樣詳附表所示（原內容見原審卷一第51頁至卷二第205 頁，本院卷第201 至251 頁），觀察該等實際使用態樣，被上訴人於網站頁面標示之「QQBOW 」五英文字體均為正楷書寫，均先表明賣場名稱「The Superfly Dept 」，最後載明服飾或鞋子之款式，而將「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOWKimy款」等夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子款式詳細描述之間。

而上訴人QQBOW 粉絲團係在臉書設立之社團，有臉書列印資料存卷可參（見原審卷一第37至39頁），該粉絲團進行韓國服飾、鞋品之銷售等，其經營模式為前往韓國挑選物件後銷售，慣常利用臉書直播方式，透過線上人員展示服飾或鞋品實際穿戴效果，與觀看群眾互動並回應有關展示物件之提問，而後觀看群眾或粉絲若喜愛該項物件，則下單購買，所銷售之物件為韓國挑選並帶回，大部分並非自行設計生產，而Kimy為QQBOW 粉絲團線上直播時展示物件實際穿戴效果人員之一，業經上訴人確認在卷（見原審卷四第28 2頁），故被上訴人以「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子詳細款式之間，僅係說明此項商品樣式與QQBOW 粉絲團銷售或Kimy於QQBO W粉絲團穿戴展示者為相同，被上訴人在商品頁面使用「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」等記載，在客觀上尚不足以使相關消費者認識其為商標，更可見被上訴人於網路賣場刊登銷售商品訊息時，除以文字詳細描述該商品之款式外，亦將「QQBOW 」作為描述自己銷售商品款式之方式，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，應屬「描述性合理使用」，不為上訴人據爭商標之商標權效力所及。

㈣再查，「＃QQBOW 」是以「QQBOW 」為主題標籤（Hashtag），可令使用者藉由標題連結到同一平台內標記有相同標題之貼文，而QQBOW 粉絲團為臉書設立之社團，與蝦皮購物網站為不同平台，被上訴人於蝦皮購物網站之賣場為上開主題標籤，無法連結至臉書社團之QQBOW 粉絲團，而前開主題標籤之使用方式如上所述，為社群平台使用者所知，主題標籤之使用，在客觀上不足以使相關消費者認識其為商標，故被上訴人雖於蝦皮購物網站之賣場為該主題標籤，但此並非作為商標使用，自無侵害上訴人擁有之據爭商標權之可言。

㈤因此，被上訴人於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款/ 同款」，係作為所銷售物件款式、樣式之描述，「＃QQBOW 」之作為，並非作為商標使用，均未侵害上訴人擁有之據爭商標權。

六、綜上所述，被上訴人於蝦皮購物網站「The Superfly Dept.」商店頁面標示「QQBOW 款／同款」、「#QQBOW」之行為非作為商標使用，得主張商標法第36條第1項第1款以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不為上訴人商標權之效力所及，故上訴人依商標法第69條第1項及第3項規定請求被上訴人除去侵害、防止未來侵害及為損害賠償，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
書記官 鄭郁萱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。