智慧財產及商業法院民事-IPCV,97,民專上,14,20090312,1

智慧財產法院民事判決
97年度民專上字第14號
上 訴 人 巨擘科技股份有限公司
法定代理人 甲 ○
訴訟代理人 董浩雲律師
孫小萍律師
張 靜律師
丙○○
被上訴人 荷蘭皇家飛利浦電子股份有限公司
法定代理人 乙○○○ ○○○○○○○○
訴訟代理人 宋耀明律師
黃欣欣律師
張哲倫律師
上列當事人間使用專利權權利金事件，上訴人對於中華民國97年8 月15日臺灣新竹地方法院88年度重訴字第37號第一審判決提起上訴，本院就第一審判決關於假執行部分判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決關於假執行擔保金部分，准被上訴人以新台幣貳億貳仟肆佰柒拾貳萬元或等值之荷商荷蘭銀行股份有限公司臺北分公司出具之保證書供擔保。

事實及理由

一、本件上訴人主張：㈠原審就本件宣告假執行之判決，並未進行審理及辯論程序，亦未依闡明義務要求當事人依民事訴訟法第三百九十條規定或民事訴訟法第三百九十一條規定，就假執行之必要性或假執行宣告之障礙等事項陳述意見，原審假執行之判決業已違反民事訴訟法第二百二十一條及第二百十九條規定，並侵害上訴人辯論權及審級利益，原審訴訟程序顯有重大瑕疵，依同法第四百五十一條第一項規定，應廢棄原判決，發回原審法院，以確保上訴人之審級利益。

㈡原審判決上訴人須提供日幣二十三億五千三百八十五萬零八百二十元之擔保金，方得免為假執行。

上開數額，依民國九十八年二月十七日銀行牌告匯率（日幣1 元兌換新台幣0.37198元）計算，為新台幣八億七千五百五十八萬五千四百二十八元，依上訴人於櫃買中心公告之資產負債表，至九十七年九月三十日止之現金總額約為新台幣一千一百四十一萬三千元，足見上訴人並無足夠現金可供擔保免為假執行。

倘被上訴人為假執行之聲請，以上開財產扣除折舊及二、三拍減價後之拍賣所得，恐僅能獲得日幣七十六億五千三百九十七萬五千二百七十五元（約新台幣二十八億四千七百一十二萬五千七百二十三元）之假執行範圍，且至少須查封、拍賣上訴人高達新台幣九十四億餘元之財產，此舉將使上訴人公司無法繼續營運，縱使日後獲得本案勝訴，因假執行所受不能營運之損害，亦已無法回復。

㈢況若准許被上訴人所聲請之假執行，而查封上訴人所有之廠房、機器等財產，此將造成上訴人營業無法繼續，更將影響二千五百餘個家庭之生計，並將波及合作廠商及股東，縱使上訴人日後獲得本案勝訴，上開家庭於營業中斷期間之困頓生活，將無回復原狀之可能，依臺灣高等法院九十三年度上易字第一○六九號判決意旨，即屬不能回復之損害。

而上開損害，均非事後之金錢賠償所能彌補，依臺灣高等法院高雄分院九十四年度重上字第三七號判決意旨，自屬不能回復之損害。

又被上訴人為外國法人，若原判決廢棄或變更，而被上訴人所提供擔保無以填補上訴人之損害時，上訴人亦將面臨求償之困難，依臺灣高等法院九十二年度重上字第三一五號判決意旨，自屬不能回復之損害。

再者，原判決所依據之授權條款，經最高行政法院認定為違法確定，基此違法之請求基礎所為之判決，存有相當大之爭議，以此錯誤判決為基礎之假執行宣告，即應廢棄駁回。

況因原判決之錯誤計算，導致上訴人須重複給付已支付之權利金，並以此錯誤基礎決定上訴人應提供之反擔保數額，造成上訴人無法提供現金為反擔保之結果，若准予被上訴人假執行，亦將造成上訴人難以回復之損害，故該假執行之聲請應不予准許。

㈣被上訴人在原審就假執行之聲請時，即未就「若於判決確定前不為執行，將受難於抵償或難以計算之損害」為釋明。

況縱使未先為假執行，被上訴人亦無遭受難以抵償或難以計算損害之可能。

又原判決假執行之宣告，准許被上訴人以日幣七億八千六百四十二萬元供擔保後，在日幣二十三億五千三百八十五萬零八百二十元及按月利率百分之二計算之遲延利息範圍內執行上訴人之財產。

惟本件利息總額高出本金許多，且本件授權合約關於利息之約定，已超過民法第二百零五條規定週年利率百分之二十之上限，故被上訴人並無請求之權利。

詎原審准許被上訴人假執行，並未訂定相當數額之擔保金，然本件假執行之結果，將使得被上訴人在本案判決確定前，得以本金三分之一之擔保金數額，即得執行全部本金加上該超過法定限制之利息，已違背上開民法規定，其所定擔保金數額顯不相當，嚴重侵害上訴人權益，故應予以廢棄。

㈤聲明：⒈原判決廢棄。

⒉上廢棄部分，被上訴人於第一審就假執行之聲請駁回。

二、被上訴人則以：㈠上訴人以原審判決就假執行聲請部分未進行審理或辯論為由，主張將原審判決假執行部分廢棄並發回原法院。

惟實務上並無本案判決與假執行判決可分由不同審級法院處理，是上訴人之請求顯無法律上之依據，又況原審於終結本案審理前，已給予兩造充分陳述之機會，上訴人就原審詢問兩造有無其餘補充陳述時，亦稱別無其他意見，是上訴人稱原審就假執行部分並未給予兩造辯論之機會，顯與事實不符。

另上訴人以被上訴人未依民事訴訟法第三百九十條第一項規定，釋明在判決確定前不為執行，恐受難與抵償或難於計算之損害為由，主張法院不應許被上訴人所聲請之假執行。

惟被上訴人於原審已陳明願供擔保為假執行，即得以擔保金補釋明之不足，縱使嗣後判決有變更，上訴人仍得請求其因此所受之損害，對其權益並無影響，故原審判決於酌定相當擔保額後宣告假執行，於法自無違誤。

㈡上訴人以被上訴人於假執行之際，致其無法正常營運為由，主張被上訴人所聲請之假執行可能造成上訴人無法回復之損害。

惟敗訴當事人得依民事訴訟法第三百九十一條規定，於假執行程序實施前，為勝訴當事人預供擔保免為假執行，實已兼顧敗訴當事人之利益。

且被上訴人供擔保為假執行後，上訴人於該等執行標的物經拍定、變賣及交付前，不但均得供擔保免為假執行，不虞受有不能回復之損害，被上訴人提起本案訴訟以及為假執行之目的既在獲償，則就系爭判決為假執行時，當然係以現金、相當於現金或易於變現之財產為主要目標，上訴人自無受有不能回復原狀之損害。

上訴人另以本件如准予假執行之宣告，將使上訴人受有不能回復之損害為由，請求駁回被上訴人假執行之聲請。

惟民事訴訟法第三百九十一條規定「因假執行恐受不能回復之損害」，係指「因假執行所受損害無從回復」，而上訴人於原審訴訟中從未主張倘許被上訴人假執行之聲請，上訴人將受有何等無法回復之損害，故其主張是否與事實相符，已有疑義。

至上訴人所引「原告勝訴，但駁回其假執行聲請」之法院判決，不但為數甚少，且多係有關拆屋還地之案件，與本件乃單純金錢給付之情形全然不同，自無相互援引之可能。

㈢上訴人主張原審將本件供擔保之幣別變更為新台幣，係剝奪其依授權合約規定以日幣給付專利授權金之權利，且原審亦不應以宣判日（即九十七年八月十五日）之匯率（日幣1 元兌換新台幣0.2864元）將擔保金折換為新台幣。

惟擔保金額係預供「損害賠償」之用，與上訴人依授權合約之約定「履行給付權利金」之義務係屬兩事，自不因上訴人以新台幣預供反擔保（或被上訴人以新台幣預供擔保）即影響其依合約約定以外幣給付之權利。

至匯率部分，姑不論原審判決以宣判日匯率決定折換為新台幣之擔保金額，並無不當，且原審判決命上訴人應供之反擔保金額新台幣六億七千四百十四萬二千八百七十五元，甚至已較原審決定被上訴人應供訴訟費用擔保金額所據以為基礎之訴訟標的金額新台幣六億九千七百四十四萬五千九百九十七元為低。

本件倘如上訴人所稱應以更高匯率計之，則上訴人應供反擔保之金額亦應一併調整增加，對上訴人亦無任何利益可言。

㈣上訴人復以原審判決准被上訴人為假執行時，所定被上訴人應供擔保之金額不當。

惟此係對原審判決之任意指摘，且原審判決斟酌上訴人應給付被上訴人之金額為日幣二十三億五千三百八十五萬零八百二十元，依職權酌定被上訴人以新台幣二億二千四百七十二萬元（相當於日幣七億八千六百四十二萬元）或等值銀行保證書為上訴人供擔保後，宣告得為假執行，該假執行供擔保金額約被上訴人勝訴金額之三分之一，其擔保金額亦可謂為相當，倘上訴人日後獲勝訴判決，並因假執行而受有損害，自得向被上訴人請求賠償損害以資回復，並執行該等擔保金，且原審已許上訴人於假執行程序實施前，以新台幣六億七千四百十四萬二千八百七十五元為被上訴人預供擔保，免為假執行，實已兼顧敗訴當事人之利益。

㈤上訴人主張原審於酌定擔保金額時，並未將被上訴人得收取之遲延利息列入考慮，致被上訴人僅須以約十分之一顯不相當之金額供擔保，即可對上訴人之財產為假執行，顯然不公。

然上訴人對於原審酌定免為假執行之擔保金額時，亦未將遲延利息數額列入考慮，且倘若被上訴人供擔保為假執行後，上訴人提供反擔保免為假執行，則其所供擔保金額亦不足保障被上訴人依原判決所得請求之遲延利息。

另就上訴人主張被上訴人為外國法人，若原判決廢棄或變更，而被上訴人所提供擔保無以填補上訴人之損害時，上訴人亦將面臨求償之困難部分，被上訴人已請求本件假執行得以現金或等值荷商荷蘭銀行股份有限公司臺北分公司出具之保證書供擔保。

㈥聲明：⒈本件假執行之上訴駁回。

⒉原判決關於假執行擔保金部分，准被上訴人以新台幣二億二千四百七十二萬元或等值之荷商荷蘭銀行股份有限公司臺北分公司出具之保證書供擔保。

三、經查：㈠按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第四百五十五條定有明文。

本件係上訴人就原審判決之假執行部分聲請先為辯論及裁判，依前開說明，所請尚非無據，爰就本案假執行部分先為審理，合先敘明。

次按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；

原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行，同法第三百九十條亦設有規定。

而被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係第三百八十九條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行；

如係前條情形，應宣告駁回原告假執行之聲請，同法第三百九十一條亦規定在案。

是依上開規定，關於財產權之訴訟，勝訴之原告即使未釋明在判決確定前倘不先為執行，其將受難於抵償或難於計算之損害，亦得因提供擔保而聲請於本案判決確定前為准許假執行之宣告。

而對於勝訴之原告，有關其假執行之聲請，除係法院依職權而為准許假執行之情形，應由敗訴之被告為聲請外，對於在勝訴原告陳明供擔保聲請准許為假執行宣告之情形，倘敗訴之被告釋明其因假執行將受不能回復之損害時，法院即應宣告駁回勝訴原告假執行之聲請。

是以，倘敗訴之被告依民事訴訟法第三百九十一條規定聲請駁回原告假執行之聲請者，必須釋明該假執行將造成其「不能回復」之損害，始足當之。

又，假執行制度設計之目的，在於債務人於第一審或第二審受敗訴判決後，常藉提起上訴，以阻斷判決之確定，俾其從容隱匿財產逃避強制執行，徒使債權人將來執有確定判決，仍不能實行其權利，有違民事訴訟保護私權之本旨，故設假執行制度，許法院於判決確定前，就該判決為假執行之宣告，賦與確定判決同一之執行力，以保護債權人之利益。

是假執行之性質，既係對債務人之財產為執行，自將對債務人之財產造成一定減損，此為必然之結果，倘因假執行之結果將會對債務人之財產造成一定損害為由，即得免除假執行之實施，則假執行之制度即無繼續存在之必要。

㈡本件上訴人主張依其在櫃買中心公告之資產負債表，至九十七年九月三十日止之現金總額約為新台幣一千一百四十一萬三千元，而原審判決上訴人須提供日幣二十三億五千三百八十五萬零八百二十元之擔保金，始得免為假執行，上開數額，依九十八年二月十七日銀行牌告匯率（日幣1 元兌換新台幣0.37198 元）計算，約為新台幣八億七千五百五十八萬五千四百二十八元，顯然上訴人並無足夠現金可供擔保免為假執行，倘被上訴人為假執行之聲請，以上訴人財產扣除折舊及二、三拍減價後之拍賣所得，被上訴人恐僅能獲得日幣七十六億五千三百九十七萬五千二百七十五元（約新台幣二十八億四千七百一十二萬五千七百二十三元）之假執行範圍，而過程中至少須查封、拍賣上訴人高達新台幣九十四億餘元之財產，此舉將使上訴人公司無法繼續營運，縱使日後獲得本案勝訴，因假執行所受不能營運之損害，亦已無法回復云云。

綜觀上訴人上開說詞，上訴人所執以為主張之重點，在於因其流動現金不足，無法及時提供反擔保以停止假執行之實施，而被上訴人於假執行時，必將執行上訴人之生財器具等資產，一旦該公司生財器具等財產因被上訴人假執行之實施而遭拍賣，不復存在，此種生財器具不復存在之損害即屬不能回復而言。

惟查，本件被上訴人於原審係基於契約關係請求上訴人依約給付授權金，亦即被上訴人請求上訴人所交付者，乃金錢債務，而金錢債務乃屬種類之債，並無因金錢之交付即無法再取回問題，是以，倘以金錢作為債務內容，且為債之雙方交付之標的物，即無不能回復問題。

而本件原審判決上訴人應給付被上訴人之金額為日幣二十三億五千三百八十五萬零八百二十元，依職權酌定被上訴人以新台幣二億二千四百七十二萬元（相當於日幣七億八千四百六十二萬元）或等值銀行保證書為上訴人供擔保後，宣告得為假執行。

原審同時宣告上訴人於提供日幣二十三億五千三百八十五萬零八百二十元之擔保金（約為新台幣八億七千五百五十八萬五千四百二十八元）後，得免為假執行。

上訴人一方面主張其流動現金僅新台幣一千餘萬元，不足提供反擔保而免為假執行之實施，一方面又稱被上訴人僅需提供新台幣二億二千四百七十二萬元，即可對上訴人價值高達新台幣九十四億餘元之財產為假執行，顯然其亦不否認所擁有之資產價值高達新台幣九十四億餘元，此一金額相較於被上訴人所得聲請假執行之金額合計約新台幣八億七千五百五十八萬五千四百二十八元而言，明顯高出許多，是倘上訴人認為其價值新台幣九十四億餘元之生財設備、機器廠房等不能遭被上訴人為假執行，自應依原審判決所示提供反擔保，始為正途，其所謂流動現金僅有新台幣一千餘萬元，不足提出作為反擔保云云，顯係故意避談九十四億餘元資產設備可藉由其他變現方式提出約近新台幣九億元作為擔保金之部分。

換言之，上訴人刻意強調流動現金不足，以及生財設備不容拍賣之窘境，卻避談如何利用其現有高額資產籌措反擔保所需資金，所為主張自非可採。

況本件上訴人亦自承被上訴人得聲請假執行之範圍為新台幣八億七千五百五十八萬五千四百二十八元，而其資產設備之價值高達新台幣九十四億餘元，兩者相較既如此懸殊，則何以被上訴人為假執行之實施，即會造成上訴人不能回復之損害，此部分事實未見上訴人釋明。

而依上訴人之推論，認為被上訴人僅需提供新台幣二億二千四百七十二萬元，即可對上訴人價值高達九十四億元之資產設備為拍賣，顯然係認為一旦拍賣程序開始，即會將上訴人所有價值新台幣九十四億元之資產拍賣殆盡後，再將其中新台幣八億七千五百五十八萬五千四百二十八元分配與被上訴人，上訴人此一主張顯然刻意曲解拍賣程序，不值採信。

蓋上訴人從未說明何以其資產（包括機器、廠房、原物料、產品、存貨等）無法個別拍賣，以及何以在拍賣價金已足供清償被上訴人之後，法院對於上訴人其餘資產仍有繼續進行拍賣之必要？㈢上訴人又稱若准許被上訴人所聲請之假執行，而查封上訴人所有之廠房、機器等財產，此將造成上訴人營業無法繼續，更將影響二千五百餘個家庭之生計，並將波及合作廠商及股東，縱使上訴人日後獲得本案勝訴，上開家庭於營業中斷期間之困頓生活，將無回復原狀之可能云云。

然上開過程乃假執行程序必然之結果，即任於確定判決後，為本案執行時，亦將產生相同之結果，其間之差異，僅在於判決確定前所為之假執行程序，倘日後判決結果不同，則上訴人因此所受之損害應如何獲得彌補問題。

本件原審既已宣示被上訴人應提供新台幣二億二千四百七十二萬元供擔保後，始得對上訴人之財產在日幣二十三億五千三百八十五萬零八百二十元範圍內為假執行，足見上訴人因假執行程序所可能產生之損害，已由被上訴人提出擔保，而被上訴人上開供擔保數額，占其所聲請假執行債權額三分之一，乃司法實務慣例，與其他案件相較，並無差別待遇，自不能因此認為有厚此薄彼顯失公平之處。

況上訴人所述上開情節，於上訴人提供反擔保後，自得避免，以上訴人所述其資產價值既高達新台幣九十四億餘元，其提出新台幣約九億元之反擔保金以避免上開情事發生，自非難事，上訴人捨此不為，一再強調其價值高達新台幣九十四億餘元之資產遭拍賣後所造成之困境及損害，自不能認為已就何以此種損害係不能回復之要件已為釋明，蓋上訴人並非力不能避免此等損害之發生，卻一再強調倘此等損害發生之後果，顯難認為已就所謂「不能回復」之要件提出釋明。

況被上訴人所得執行之範圍僅佔上訴人資產價值不到十分之一，何以如此即會造成上訴人「不能回復」之損害，此部分既未見上訴人釋明，自難僅依上訴人單方陳述，即認為被上訴人本件假執行之聲請將會對上訴人造成無可回復之損害。

再者，本件被上訴人起訴迄今已十年餘，期間上訴人提出各種程序爭議，致被上訴人之債權一直無法確定、執行，而上訴人迄今仍從事光碟之生產及銷售，對被上訴人而言其所造成之損害，恐高於上訴人本件爭議之金額，而就此一情況而言，更符合假執行規定制定之目的。

至上訴人另稱原判決所依據之授權條款，經最高行政法院認定為違法確定，基此違法之請求基礎所為之判決，存有相當大之爭議，以此錯誤判決為基礎之假執行宣告，即應廢棄駁回云云。

然最高行政法院所指違法情事，與本件契約是否有效以及被上訴人依據契約請求之授權金是否違法，乃不同二事，上訴人以此為辯，自非可採。

㈣上訴人又稱本件利息總額高出本金許多，且本件授權合約關於利息之約定，已超過民法第二百零五條規定週年利率百分之二十之上限，故被上訴人並無請求之權利云云。

姑不論上訴人此部分之爭議乃本案請求有無理由問題，與假執行之宣告當否一節並無關聯，即就利息總額高過本金許多一情而言，倘本案判決被上訴人之請求為有理由，則利息高過本金此部分事實亦係因為上訴人拖延給付本金所致，可否認為其過在被上訴人，非無疑義，是上訴人以此作為指摘原審准許假執行當否理由之一，亦非可採。

實則，本件上訴人主要之問題在於是否提供反擔保，以及如何提供反擔保以避免假執行之實施。

上訴人倘認為其流動現金不足，自得以其高價之資產抵押，向金融機構融資或申請出具擔保書，均可避免其所謂不能回復損害之發生，惟上訴人均捨此不為，請求廢棄原判決並駁回被上訴人假執行之聲請，參酌首開說明，自應認為並無理由。

㈤上訴人又指稱原審就本件宣告假執行之判決，並未進行審理及辯論程序，亦未依闡明義務要求當事人依民事訴訟法第三百九十條規定或民事訴訟法第三百九十一條規定，就假執行之必要性或假執行宣告之障礙等事項陳述意見，原審假執行之判決業已違反民事訴訟法第二百二十一條及第二百十九條規定，並侵害上訴人辯論權及審級利益，原審訴訟程序顯有重大瑕疵，依同法第四百五十一條第一項規定，應廢棄原判決，發回原審法院，以確保上訴人之審級利益云云。

惟查，原審於終結本案審理前，已給予兩造充分陳述之機會，上訴人就原審詢問兩造有無其餘補充陳述時，亦稱別無其他意見，倘上訴人認為一旦敗訴時，有關假執行之宣示將對其產生重大影響，自得於原審言詞辯論程序終結前隨時提出，蓋原審法院所謂有無其餘補充陳述之詢問，並未限定補充陳述之範圍及內容，上訴人自得於當時提出釋明其有何不應被假執行之事由供法院審酌，迺上訴人未於當時提出，復未能證明原審有拒絕賦予其就假執行是否有不應准許之事由一節提出說明之機會，自不能將自己因自恃有可能勝訴而疏未就此部分提出說明之缺失，諉稱係因法院未曾給與陳述或辯論之機會，是上訴人上開指摘，顯與事實不符，亦非可採。

四、綜上所述，本件上訴人主張廢棄被上訴人於第一審就假執行之聲請，為不足採。

第一審法院判決准許被上訴人此部分請求，認事用法均無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又本件原審判決上訴人應給付被上訴人日幣二十三億五千三百八十五萬零八百二十元，並宣示被上訴人以日幣七億八千四百六十二萬元供擔保後，得假執行，同時宣告上訴人於提供日幣二十三億五千三百八十五萬零八百二十元之擔保金後，得免為假執行。

被上訴人於本件關於假執行當否之辯論程序中聲請就原判決關於假執行擔保金部分，准被上訴人以新台幣二億二千四百七十二萬元或等值之荷商荷蘭銀行股份有限公司臺北分公司出具之保證書供擔保，核其性質乃屬變更擔保物之聲請，並非就原審判決上開部分提起上訴，且亦未變更原審判決所命供擔保金之數額，更與原審准許假執行之決定當否無關，本院審酌被上訴人所聲請變換之擔保物與原審決定之擔保金價值相當，應無不許之理，爰併於本件假執行之辯論及判決中一併諭知准許變換提存物之意旨，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十五條、第四百六十三條、第七十八條、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 邱于婷