臺灣基隆地方法院行政-KLDA,105,簡更一,2,20170714,2

臺灣基隆地方法院行政訴訟判決 105年度簡更一字第2號
原 告 臺灣基隆地方法院

代 表 人 蔡名曜

訴訟代理人 蔡炎暾
被 告 基隆市政府

代 表 人 林右昌
訴訟代理人 江明海
上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國103年9月4日勞動法訴字第1030008375 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以103 年度簡字第29號判決後，原告不服，提起上訴，臺北高等行政法院以104 年度簡上字第48號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院於106年6月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告係不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額30萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序，合先敘明。

二、本件事實概要：原告於民國101年7 月間舉辦「臺灣基隆地方法院101年聘用法官助理甄試」（下稱系爭甄試），而於該次甄試之「 101年聘用法官助理甄試簡章」（下稱系爭簡章）中記載：「三、甄試資格：中華民國國民，並具下列資格者：……㈡年滿二十歲以上（81年6 月21日以前出生），男女不拘（男須役畢或持有免服兵役證明者）……」等應試資格。

前述系爭簡章之內容，嗣經民眾向被告之市長信箱陳情，經被告先後以102年1月7日基府社關貳字第1020140632號、102年4月8日基府社關貳字第1020152706號及102 年11月11日基府社關貳字第0000000000 號等函通知原告陳述意見，原告則先後以102年1月21日基院義文字第1020000173號、102 年4月17日基院義文字第1020000688號及102 年11月19日基院義文字第0000000000號等函陳述意見後，基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會以103 年1月9日第8屆第5次會議就前述系爭簡章內容評議審定「就業歧視（年齡歧視）成立」，並作成 103年2月7日基府社關貳字第1030204722號審定書（下稱系爭審定書），被告遂據以認定原告違反就業服務法第5條第1項規定，而依同法第65條第1項規定，以103年2月14日基府社關密罰貳字第1030205999號違反就業服務法裁處書（下稱系爭處分書），對原告處罰鍰30萬元（下稱原處分）。

嗣原告於103年2月14日收受系爭處分書後，因有不服，於103年3月10日向勞動部提起訴願，勞動部以103 年9月4日台勞動法訴字第0000000000號決定駁回訴願，並於103 年9月5日對原告送達訴願決定書（下稱系爭訴願決定書）後，原告仍不服，遂於103年10月24日提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：㈠法官助理於受聘期間之權利，非完全適用勞動基準法，其性質雖與依法考試任用之公務員有別，惟多與公務員相近，且為法規命令所保障。

乃有關法官助理招聘資格限制，非各級法院所得自由為之，除「法官助理遴聘訓練業務管理及考核辦法」第7條有特別規定外，其他適用於公務員考選、任用之法規，於性質相同者，亦應準用或類推適用於法官助理之招聘、任用。

例如，公務人員考試法第12條第1項、公務人員任用法第28條、公務人員保障法第102條第4款、國籍法第20條第1項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第21條第1項前段及公務員服務法（最高行政法院95年度判字第19號判決參照）等規定。

而系爭簡章之「甄試資格」，雖涉及應聘者多項資格或條件之限制，如國籍、年齡、籍貫、出生地、教育程度、兵役、精神狀態、前科資料、褫奪公權、破產等積極與消極限制，即或某部分與就業服務法第5條第1項規定所關注之價值重疊，但屬不同層面問題，不可相混為用，否則行政組織法、公務員法暨其相關法令可能全部已牴觸就業服務法。

㈡又依行政院人事行政總處新近見解，似認行政程序法施行後，公務機關依現行約聘人員相關規定，與約聘僱人員所訂定之約聘僱契約，屬行政程序法第135條所稱行政契約。

原告司法行政之作為行使及對所屬人員指揮、監督等，係屬行政機關，一切受法律、命令、指令等拘束，原告與法官助理間之法律關係，絕非僅單純限於適用勞動基準法，尚應適用其他法律、命令、上級機關指令以體現法令對法官助理特別照護。

原告行政層級之上級機關即司法院秘書長101年11月9日密台人二字第1010030536號函亦說明「……，聘用期間僅約4 個月，足認該次聘用所欲執行之業務，具有急迫性及短期性，與久任職務有別。

該院為應該職務之特性，於甄試資格列記『男須役畢或持有免服兵役證明』，並無對應徵者之年齡予以歧視，亦無排除免服兵役者之就業機會，難認違反就業服務法第5條第1項之規定。」

等語，足可定性為原告應遵守之上級機關指令依據。

㈢而系爭簡章之「男需役畢或持有免服兵役證明者」甄試資格，是否構成所謂「就業歧視」此一不確定法律既念，應回歸系爭甄試之目的、工作期限及內容等事實關係，而為綜合判斷，非可逕以上述字眼，未調查本件與一般甄選之不同，而比附援引「間接之年齡歧視」概念。

查系爭簡章聘用期限為自報到日期（甄試日期為101年8月2日）至101年12月31日止，僅4 個月，可知此係因應原告業務及人力之短期而緊急需求所為甄選，受僱者須快速投入業務，性質上不容許有得中斷此4 個月短期僱用之不確定因素存在，與長期性或不定期僱傭契約之人力需求有本質不同。

而役男服役期限長達1 年，若此因素牽涉其中，此次甄試結果，將可能前功盡棄，對原告司法業務、訴訟當事人權益均造成無法彌補之傷害，對受僱者或其他未獲錄取者，亦因徒勞無功而同受其害。

故基於前述短期緊急僱用目的，限定前述甄試資格，係屬必要而合理之限制，不違實質平等原則。

㈣再依「法官助理遴聘訓練業務管理及考核辦法」第14條規定，法官助理應實施職前訓練。

故為使錄取者迅速、順利完成職前訓練，而可即時投入工作，符合此次聘用之急迫性與暫時性及適時達成協助法官業務之人力需求，且精簡作業程序、避免浪費公帑，系爭簡章前述甄試資格之限定，將能事先排除會致使原告及受雇者間權利義務陷於未確定之因素；

反之，如於甄試錄取後，仍有待原告相關承辦人再蒐集資料判斷該等錄取人員之報到可能性，即已喪失系爭短期聘用之時效性宗旨。

故系爭簡章就甄試資格予以事前明白揭諸「限役畢」之條件，於短期尋聘到受雇者目的之達成，不僅具有關聯性，且屬合理及必要。

此外，系爭簡章所聘用法官助理之工作期間僅4 個月，故排除未役畢或持有免服兵役之人員參與甄試，於其憲法上保障之工作權及平等權之影響甚微，然對原告審判業務之達成，卻事關重大，是此項限制自未違反比例原則。

㈤根據被告所提出之基隆市第8屆第5次就業歧視暨性別工作平等評議委員會委員名冊，共有委員13人。

其中列名「學者專家」之陳怡君委員，係任職海洋大學學生事務處諮商輔導組，形式上非就業歧視領域之學者專家，被告以之充作評議委員會之學者專家，顯非合法；

且該名冊中，除陳怡君掛名學者專家外，再無其他學者專家參與該次評議委員會，顯然不符上開被告自訂之設置要點所稱評議委員會須有「學者專家二人」參與此一要件；

再遍觀上開委員名冊，形式上不能知悉有原住民代表參與評議，亦與上開設置要點規定評議委員會須有「原住民代表一人」參與之要件不符。

而該委員會就本件所為評議，既欠缺就業歧視領域之學者專家及原住民代表參與，顯無可期待評議結論係以專業性論理為據，亦無可能兼顧各不同族群意見而為綜合性之評估，所為評議結論非妥當適法甚明。

則原處分徒憑該委員會評議結果，率謂原告就業歧視成立，顯有重大明顯之瑕疵。

㈥就業服務法第5條第1項之「歧視」概念，本質上含有「事實比較」意涵，即若主張行為人有就業歧視行為，須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者間職業條件相同，僅因某不相關因素而有受雇主不平等處遇之情形存在，始能進而判定行為人有何就業歧視行為（臺北高等行政法院91年度簡字第851 號、98年度訴字第2522號判決參照）。

而原處分及基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會103 年2月7日審定理由，於援引前行政院勞工委員會（下稱勞委會）數個抽象函釋後，即逕指原告就業歧視成立，未指出任何可供參考之事實指標，說明職業條件相同之某二人僅因役畢與否而經原告作成不平等處遇之情形存在。

實則，原告於101年6月辦理系爭法官助理招聘期間，未曾以不符役畢條件為由拒絕任何報名應試者，原處分徒以系爭簡章之用語，在未指出可供參考比較之事實指標且未為事實比較前，率認原告構成就業歧視行為，顯然理由不備。

㈦系爭簡章記載「男須役畢或持有免服兵役證明者」，係出於行政機關作為之嚴謹性，僅重申公務員服務法第14條禁止公務人員身兼他職（現役軍人）意旨，避免應聘者觸犯相關規定，毫無年齡歧視之意。

況依系爭審定書所引勞委會100年1月26日勞職字第1000060982號函，已認定徵才註明役畢條件，係影響「接近役齡男子」（即起役前之15歲至18歲年齡層）就業機會。

且系爭簡章尚另以「須公立或私立大學（含學院）或經教育部承認之國外大學（含學院）以上法律系畢業」為條件，此一資格限制，被告亦認具合理性及必要性，而通常大學法律系畢業至少已滿22歲，則系爭簡章註明役畢顯與接近役齡男子無涉，自無年齡歧視。

且為因應事實需要及舉辦考試目的，就有關事項，如某些需要考量服公職效能年限等因素時，對於應考人年齡或其他條件予以適當限制，難謂與平等原則有違，業據司法院大法官釋字第205、412號等解釋理由書闡釋在案（臺北高等行政法院101年度訴字第228號判決參照）。

㈧法院承審訴訟案件，恆涉國家社會法益之保護與人民權利義務之審酌判斷，不能謂非重大公益，而法官助理職務既在協助法官處理上開與重大公益相關案件，本質上與處理一般行政庶務、行政助手之性質有別，顯不具備隨時得替換、臨時可接手之性質。

則原告審酌法官助理上揭職務特性，再慮及本次招聘期間僅4 個月，倘錄取者再因服役而無法如期報到、或於受訓完畢後甫上手即再因徵召入伍而中途離職，對職務所涉案件之國家社會公益及當事人利益非無嚴重影響，復不能排除因過短任職期間，所可能肇致個人怠惰拖延，是原告以役畢或免役為應聘條件，因應本次招聘短期性及職務所涉當事人法益重要性，所對本質不同事務而為不同方式處理，於實質平等原則無違，且確能達成短期、應急招聘之目的。

即便對不具備役畢或免役條件者之工作權有所影響，惟相較於法官助理職務在協助法官就案件所涉整體國家社會公益及訴訟集團利益之維護，自無失衡亦無悖離比例性原則。

㈨原處分又謂若單位基於用人急迫性考量與定期性需求，得以於簡章載明報到日期、逾期無法報到者視為放棄資格及要求服務一定期間之方式，代替以役畢作為條件等語。

惟上開作法尚無法達成系爭甄試之短期招聘目的，蓋倘有服役中之應試者明知其於報到日仍未役畢，猶前來應試；

或錄取者明知即將入伍仍先報到，待接兵單後再中途離職等情形，上開記載既無可能防免此等情形發生之功能，致原告僅能任憑錄取者不到或離職，徒使原屬短期之招聘再暴空窗，即便重啟招聘程序，非但浪費公帑，且因應本次應急性、短期性人力需求之招聘目的亦將全然落空。

被告固再稱得以預留備取名單方式，無須重啟招募等語，然顯然忽視求職者既有經濟需求，不可能無業在家苦等原告通知候補之現實；

而任職他處之備取者經原告通知後即便有意到任，囿於需提前一個月提出辭呈之限制，導致無法即時報到或甚至終究無法到任；

況即便原告等候備取者報到再給予職前訓練合格，本次聘僱期間也行將屆滿，顯非能達成相同目的之手段。

㈩系爭簡章要求應試者需年滿20歲，除以成年人得自行審度法律效果、獨立有效締結聘用契約外，主要係因法官助理職務在承法官之命辦理訴訟案件程序審查、法律問題分析、資料蒐集等事務，顯較一般行政庶務複雜繁瑣，需有一定智識與生活經驗，始得期待其具備要件審查、事實釐清分析及法律問題發現研究之能力。

系爭簡章即係針對法官助理職務內容之本質特性，考量年齡與個人智識能力通常為正相關，而以年滿20歲為手段，要求應試者具備處理複雜職務內容之相當能力，顯係就不同本質事務為合理性、合目的性之不同處理，且確實能達成招聘法官助理協助法官之目的，與民法以滿20歲為個人智識通達之標準亦若合符節，無關年齡歧視。

況系爭簡章另訂有應具大學以上法律系畢業之限制，該限制與法官助理職務具有高度合理關聯性既無爭議，而衡情大學法律系畢業通常已滿22歲，益徵本次法官助理招聘以20歲為條件，不涉年齡歧視。

而系爭審定書所引勞委會102年2月23日勞職業字第1020054279號函雖謂：若單位基於用人急迫性考量，建議雇主於徵才廣告載明「報到日期，逾期無法報到者視為放棄資格」，若為定期契約工作，則載明契約起訖日期並要求服務一定期間等語。

惟該等文字可能影響之就業層，顯較原告所使用「限役畢」一詞更加概括。

蓋其已不限於在營服役，而包括其他不可抗力原因逾期而無法報到者均一律失去資格；

亦即，不僅不得以服役為由中途離職，即使有其他不可抗力原因不能繼續者，亦不得中途離職。

且系爭審定書建議之方式，仍將本次短期職務特別重視之「即期報到」、「不中途離職」等需求，悉數委由應試者依憑良心作為，而仍有服役者明知其於報到日仍未役畢，猶前來應試，或錄取者明知即將入伍仍先報到，待接兵單後再中途離職之可能。

除無解於可能導致浪費公帑、影響司法審判業務推展，恐因應試者私心而對法官助理職務所涉公益造成風險，益顯不妥。

本次法官助理錄取公告正取1 名，乃冀求錄取者得即刻到任，對照原告嗣於102年12月4日、104年6月29日之法官助理錄取公告採全部備取（無正取）形式，係針對來年法官助理需求，而為預備之長期性招聘，益凸顯本次短期急迫性約聘不同於一般長期性聘用。

且原告104年6月29日公告之錄取名單，除作為105 年進用依據外，因錄取公告迄仍有效，復將作為106 年進用依據。

則因短期性、應急性及因職務內容高度專業所致銜接困難性等特性，而以役畢或免疫為條件，自無悖比例原則。

況系爭審定書既同樣肯定在求才甄試之簡章中，得因特殊目的之需要給予較嚴格之資格限制，則原告本次聘用法官助理甄試公告記載「限役畢或免役」，即屬因應個案短期性、急迫性用人之特殊目的所為合理之資格限制，而非歧視。

在用字遣詞上，固與系爭審定書所舉例示容有歧異，惟原告使用「限役畢或免役」於限制範圍既更為限縮與明確；

在實質效果上復更能避免應試者之私心所可能導致之公益侵害，除符合手段適當性、必要性外，亦與實質平等原則無違。

本次招聘法官助理具有「即時用人與短期間內持續在職」之本質性目的，係在保障司法審判權適時妥當之運作、併追求訴訟集團性公益之持續性實踐，而以役畢或免役作為達成上開目的之手段，受影響者僅「已法律系畢業、入伍時點在本次四個月任職期間後」之有意應試者，堪認本次招聘以此為手段，所保全之整體性公益甚為龐大，惟所影響之特定群個人工作權益則相對微小，亦為臺北高等行政法院發回意旨所肯認，非一般僅在追求經濟上利益之私人間招聘可比擬。

即原告本次法官助理之招聘以此為條件，受侵害之個人利益與欲保護之公益間，尚無顯失均衡之情形，於狹義比例原則亦無違背。

被告遽指原告就業歧視，所持理由於比例原則之操作上非無疏失，併有誤指正當資格限制為歧視之誤謬，且其採為裁罰基礎之相關行政函釋，既屬相關機關前針對單純追求私人經濟利益之案例所為，顯忽視本次招聘個案中所涉之重要公益，被告就不同本質事務逕為相同之認定，亦有悖離實質平等原則之違誤。

法官助理考核辦法第5條第1項規定：權責法院於招考或遴選前，應先徵詢用人法院擬聘用法官助理之人數、專長及「其他資格條件」；

參酌同辦法第1條第3項、第7條第2款授權法院自行訂定法官助理招考事宜及遴選補充規定等意旨，應可認定用人法院就法官助理之資格條件，已獲有完全之法令授權，得依個案需求自行訂定甄試資格，並以之作成補充規定及作為招聘簡章內容。

上開見解，復與司法院大法官釋字第715 號解釋理由書所宣示：「國家機關因選用公職人員而舉辦考選，為達鑑別並選取適當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，此係主管機關裁量範圍，本應予尊重。」

之意旨相符。

是原告依據上開法令授權，衡酌本次招聘之急迫性與短期性，以役畢或免役為甄試條件，顯未逾越法令之明確授權範圍。

被告稱法官助理考核辦法未有機關得以此為條件之法律明確授權云云，與上開大法官就授權明確性原則所為解釋意旨大相逕庭，且剝奪用人機關基於最瞭解自身人力需求之基礎而關於人事方面依法令應有之裁量權。

原告係因所聘用之郭姓助理簽准於101年5月28日離職，而前次招考所錄取之21位備取人員，少部分聯絡無著，餘則皆表示無法到職，致突生緊急性、短期性用人需求。

原告機關人事室乃於101年6月10日簽擬舉行本次法官助理甄試，於同年月12日經院長核准。

根據上述，可知以多錄取備取人員之方式來彌補正取人員無法按時到任之做法，顯然無法如被告所稱，能發揮真正效用，常情反而如臺北高等行政法院104 年度簡上字第48號判決理由所指：「於相當之聯絡、等待與時間浪費後，最終仍需重啟招聘程序。」

倘如被告所辯，為避免正取人員不依時報到而應多錄用備取人員，是否意味在有短期性、緊急性用人需求之個案中，因不能以役畢為合理之限制，導致用人機關必須被迫多錄用甄試成績不盡理想之人為備取，只求有龐大備取人數以防止1 位正取人員無法到任之可能？此非但與法官助理甄試擇優選才知目的相違，且顯然為不符比例原則之做法。

爰提起本件行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告答辯略以：㈠勞委會100年1月26日勞職業字第1000060982號函釋認雇主以求職人或所僱用員工「與執行該項特定工作無關之特質」來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上之要求有不公平且不合理之情事者，即可認定雇主對求職人或所受僱員工之「就業歧視」。

另依據勞委會100年12月5日勞職業字第1000093538號函釋意旨，雇主之僱用措施表面與形式上雖屬中性，但實施結果卻會對特定就業層造成負面影響時，雇主該項僱用措施即可能構成「間接歧視」。

㈡本件原告聘用法官助理，性質上係公法契約，並無爭議，又法官助理執行職務具高度專業性，而於系爭簡章有應具大學（含學院）以上法律系畢業之限制，亦無庸置疑。

故系爭簡章就甄試資格所為大學（含學院）以上法律系畢業之學歷限制，原告固已說明此學歷限制與該職缺之合理關聯，而非法所不許。

然系爭簡章所載「男需役畢或持有免服兵役證明者」之甄試資格，核屬間接年齡歧視，原告則未說明與該項職缺間之合理關聯性及必要性，牴觸就業服務法第5條第1項保障國民就業機會平等之立法意旨。

㈢系爭簡章所設「男須役畢或持有免服兵役證明者」之資格限制，將使大學（含學院）以上法律系畢業而尚未服完兵役者（包括報考時仍在服役中，而尚未役畢，惟其役期將在甄試錄取報到前退伍，以及雖即將服役，惟其入伍時間在系爭甄試需聘期間之後）之就業機會顯然受到負面影響之不平等對待。

亦即，原告以此看似中性之條件要求，實已對卻未役畢或免役之男性造成就業機會不平等之歧視情事。

且原告辦理系爭甄試時之公務人員考試法（即103 年1月3日修正公布前）亦提供服役者保留錄取資格之制度。

㈣是否涉有「間接年齡歧視」疑義，類似間接歧視申訴案須審視個案狀況認定，故仍須視契約性質（定期或非定期）、人力培訓成本以及「限役畢」與該職缺之正當關連上等多項因素列入評議考量。

若單位基於用人急迫性考量，建議雇主於徵才廣告直接載明「報到日期，逾期無法報到者視為放棄資格」，又若為定期契約之工作，則應載明契約起迄日期，並要求服務一定期間；

又係因培訓成本之考量，則請載明所需參與之訓練為何，以及要求服務一定期間，而非以「限役畢」概括限制，間接造成求職者遭受職業歧視之可能。

㈤勞動基準法第46條規定，只要年滿16歲即擁有完整且合法之工作權。

而依據司法院大法官釋字第404、510、584 號解釋，人民選擇職業之自由，得以法律或法律明確授權之命令加以限制。

法官助理屬於專業性工作，於主觀條件例如知識能力、年齡、體能、道德標準等，立法者若欲加以規範，須有較諸執行職業自由之限制，更為重要之公共利益存生，且屬必要時，方得為適當之限制。

系爭簡章擬甄聘之法官助理契約期限雖僅4 個月，然尚不得僅以此為由，限制憲法第15條及第18條保障人民之工作權及應考試服公職之權。

㈥由於行政機關選才用人均基於功能主義之考量，釋憲機關對此人事裁量予以尊重，即使運用平等原則來檢驗，亦採取寬鬆審查標準。

而原告之系爭甄試，固係依據法院組織法第12條第9項授權司法院訂定之法官助理遴聘訓練業務管理及考核辦法之規定辦理，然綜觀該法官助理遴聘訓練業務管理及考核辦法，並無系爭簡章可為「男需役畢或持有免服兵役證明者」甄試資格之法律明確授權。

原告復僅主張系爭甄試係因短期性及急迫性而就人民選擇職業自由的條件限縮，並未說明與該項職缺間之合理關聯性及必要性。

㈦再者，參考司法院大法官釋字第715 號解釋意旨，政府機關選才應以不得逾越法律授權及確屬維護重要之公共利益前題下，才有憲法第23條基本人權限制之裁量權。

系爭簡章之限制既未有任何法律之授權，更看不出所欲維護重要之公共利益為何，如若可逕自裁量作出該項限制，豈非等同只許周官放火，不許百姓點燈？且若僅以短期性及急迫性即為此資格限制，一般事業單位是否亦可主張因急單之短期性及急迫性而限制「男須役畢或持有免服兵役證明者」或直接限制即將分娩之女性勞工不得應徵？㈧此外，本件原告之系爭簡章，經被告之基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會第8屆第3、4及第5次評議，最終作成就業歧視之間接年齡歧視成立。

且基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會除確有原住民委員外，除陳怡君委員外，另蘇錦霞委員係律師，應具有專家成員之資格，況其組成成員，每兩年均須經勞動部評鑑，於103年及104年度尚獲得全國第二名，臺北高等行政法院103 年度1061號判決對其組成之合法性亦無質疑。

從而，本件系爭審定及原處分之作成均無程序瑕疵，亦無濫權之虞。

㈨因而聲明：請求判決駁回原告之訴；

訴訟費用由原告負擔。

五、本判決之基礎：按行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」

且此規定依同法第236條之2第3項，亦為簡易訴訟程序所準用。

查，原告係不服勞動部系爭訴願決定，提起本件撤銷訴訟，前經本院104年3月3日103年度簡字第29號判決後，原告不服，提起上訴，經臺北高等行政法院105年3月31日104 年度簡上字第48號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。

從而，本院爰依臺北高等行政法院發回意旨所為法律上判斷作為本判決之基礎，判斷如下。

六、本院之判斷：按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

就業服務法第5條第1項定有明文。

而違反上開規定者，處30萬元以上150 萬元以下罰鍰。

亦為同法第65條第1項所明定。

查本件上開事實概要欄所載，除有原告所提出之系爭處分書、系爭審定書、系爭訴願決定書、系爭簡章等影本，及被告所提出之基隆市政府市長信箱檢舉投書與回覆、102年1月7日基府社關貳字第1020140632號、102年4月8日基府社關貳字第1020152706號及102 年11月11日基府社關貳字第1020184934號等函、原告102年1月21日基院義文字第1020000173號、102年4月17日基院義文字第0000000000號及102 年11月19日基院義文字第1020005432號等函、系爭處分書之送達證書、原告訴願書、被告訴願答辯書等影本為證外，另經本院函調勞動部上開訴願案卷綦詳，且為兩造所不爭執，堪信屬實。

從而，本件兩造爭點厥為：記載：「甄試資格：中華民國國民，並具下列資格者：……㈡年滿二十歲以上（81年6 月21日以前出生），男女不拘（男須役畢或持有免服兵役證明者）……」等應試資格之系爭簡章，是否構成就業服務法第5條第1項所定「就業（年齡）歧視」？原處分以此為由，依同法第65條第1項之規定，對原告裁處罰鍰30萬元，是否適法？經查：㈠【處罰法定及法律明確性之要求】按行政罰法第1條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。

但其他法律有特別規定者，從其規定。」

另同法第4條則規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」

而稽諸上開第4條規定之立法意旨：「依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。

為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。」

即揭示依法處罰或處罰法定之現代民主法治國家基本原則。

從而，公權力機關所為處罰，必以受處罰人違反法律或自治條例有明文規定之行政法上義務為限。

又法律規定內容應具體明確，始符合法律明確性原則。

司法院大法官釋字第491 號解釋即謂：「法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。」

（同院大法官釋字第432、545、602、617等號解釋亦可參照）從而，此所謂「可預見性」之範圍，自應包括法律規定之構成要件及其效果，而其標準，則應為受規範者所得理解，並得經司法機關認定及判斷（即司法審查），方可期待達成規範目的。

易言之，行政處罰，亦以法有明確規定為必要，合先敘明。

㈡【列舉規定及其解釋法則】又就立法技術而論，立法者為預防法律適用時發生疑義，特將具體事項逐一列舉，用以說明某一上位概念之意義或該列舉事項之總效果者，謂之列舉規定；

係相對於立法者因擬規範事項難於窮舉或窮舉太過繁瑣，又不願掛一漏萬描述，遂在適當例示事項後，緊接概括句型加以窮盡涵蓋之例示規定。

而列舉規定之解釋，原則上應適用「明示其一，排除其他」（The expression of one thing is the exclusion ofanother）及「省略事項，應認為有意省略」（A case whic-h is omitted purposely omitted ）之法則。

亦即，列舉規定原則上不存在將非列舉事項函攝至列舉規定之解釋及適用空間。

而就業服務法第5條第1項，除於文義上僅就所預規範事項逐一列舉，而未有概括句型，形式上即屬列舉規定外，其修正歷程及其理由（91年1月21日修正時增列「婚姻」1項、96年5 月23日修正時增列「出生地」「性傾向」及「年齡」等3 項），亦顯示立法者無意使修正前之規定於解釋上涵蓋修正後增列之事項，而欲根據時代脈動等環境變遷因素以調整其規制範疇；

猶有甚者，就業服務法之主管機關即勞委會97年3月25日勞職業字第0970063292A號函釋，亦肯認其係屬列舉規定（另參勞委會95年6月19日勞職業字第0950028879 號函釋亦採相同見解）；

況上開規定事涉處罰，其處罰標準甚至遠高於類型相近之勞動基準法絕大多數行政法上義務違反之事項。

從而，就業服務法第5條第1項規定，自應適用前述法則理解及闡釋其適用範圍，不得恣意擴張及於未經列舉之事項。

㈢【系爭規定之具體函攝】查系爭簡章將「男須役畢或免役」列為甄試資格，形式上觀之，固使未役畢或免役之特定男性群體參與甄試機會因而受限。

然上開限制，文義上並不屬於前述就業服務法第5條第1項所定禁止歧視之任一列舉事項之範疇，是若謂此規定已然提供本件原處分明確依據，不免言過其實。

又依就業服務法第5條第1項立法及修正理由，可知該條所謂「（就業）歧視」，係指雇主無正當理由而恣意以與工作能力無關之求職人或受僱者個人因素實施差別待遇，則所謂「年齡歧視」，其意義當指雇主無正當理由而恣意以與工作能力無關之「年齡」因素實施差別待遇而言。

而被告雖稱上開限制於表面上雖屬中性，但實施結果卻對未役畢或免役之男性造成就業機會不平等，因而構成間接年齡歧視云云。

然而，立法院於96年5月23日就業服務法第5條第1項增列「年齡」1項前之衛生環境及社會福利委員會進行逐條討論過程，勞委會代表與立法委員討論內容並未涉及前述所謂「間接歧視」類型（參立法院公報第96卷第8 期第171至179頁）。

且以被告所稱間接歧視定義而言，顯係以結果指摘原因，不僅足生該結果與原因根本毫無關之反思（以系爭簡章為例，係以男性服兵役事項作為甄試資格，然此兵役事項未以義務役為限，是若謂此將導致特定群體就業機會受限，則理論上其範圍將涵蓋15歲至64歲〈兵役法第3條、陸海空軍軍官士官服役條例第6條參照〉之男性，是此限制事項究實而論，可謂僅屬單純兵役問題，並非年齡問題），且從法律明確性而言，在類此延伸解釋之場合，根本無從令受規範者有預見之可能性。

㈣【主管機關之意見】被告雖另援引勞委會100年1月26日勞職業字第1000060982號、100年12月5日勞職業字第1000093538號及針對本件系爭簡章之102年2月23日勞職業字第1020054279號等函，資為其上述間接年齡歧視定義之論據，並主張系爭簡章以男性役畢或免役為甄試資格，已構成間接年齡歧視云云。

然按法官依據法律獨立審判，不受行政函釋之拘束（司法院大法官釋字第137、216號解釋參照）。

前述被告間接年齡歧視定義，將使原本與年齡無關之限制事項被莫名套上不當限制特定年齡之結論，已如前述；

尤有甚者，此種邏輯延伸結果，將導致即使與招聘工作所需能力直接相關事項，也可被套上不當限制特定年齡層之結論，例如，在需消耗大量體力之工作，雇主以能於限時內負荷起碼重量而平行移動或甚至上下相當距離作為甄試資格，然中高齡者體力畢竟多不如青壯年，可否謂此構成對中高齡者之間接歧視？又如，需相當法律素養之律師助理工作，雇主以大學以上法律系畢業為甄試資格，然而，僅具有高中畢業學歷之人，亦非不能透過自學而獲得不遜於大學以上法律系畢業者之法律專業知識（此等事例，於以往可先經高等檢定考試取得律師考試應考資格之情況下，不勝枚舉），則能否謂此構成對絕大多數大學畢業年齡（22歲）以下之人之間接歧視？至於其他需運用大量腦力或需敏捷反應能力之工作，亦不難想像其適例。

可見被告此種所謂間接年齡歧視之套用公式，不僅有不當連結其他因素而放大處罰範圍之風險，且根本難期禁止就業歧視規定所欲達成就業機會平等之目的，殊無足取。

㈤【系爭簡章是否構成年齡歧視】又查系爭簡章將「年滿20歲以上」及「男須役畢或持有免服兵役證明者」列為甄試資格，形式上觀之，固使「未滿20歲之人」或「未役畢或持有免服兵役證明之男性」群體之參與甄試機會受限。

然是否成立就業服務法第5條第1項所定之就業歧視，非僅以所設資格限制是否會對特定就業層為預告且實質排除為判斷之依據；

蓋既有資格限制，當然會對不符合資格之特定群體造成影響。

因此，重點應在於該項資格限制，於具體個案中，是否與欲達成之目的有正當合理之關聯性及必要性，暨是否合於比例原則等情，而可認係正當合理之差別待遇。

從而，自應從差別待遇之目的及工作內容等相關因素為綜合之判斷，方符上開規定避免「就業歧視」規範之本旨。

查：⒈系爭簡章雖將「年滿20歲以上」列為甄試門檻，而使「未滿20歲之人」之參與甄試機會受限。

然系爭簡章另設有「須公立或私立大學（含學院）或經教育部承認之國外大學（含學院）以上，法律系畢業……。」

之學歷限制，衡情符合此項條件者，不論男女幾已年滿20歲以上。

被告亦不否認該項學歷限制與法官助理職缺具合理關聯及必要性，則系爭簡章所定「年滿20歲以上」之年齡限制，經綜合前述學歷條件採計結果，已難想像有符合前述學歷資格卻不符上開年齡限制之特定就業層之就業機會遭到排除。

況法律係屬社會科學，無論司法人員或實質參與訴訟案件整理分析之法官助理均不免應有相當社會經驗，年齡過低，不僅相關職業訓練期間可能因此延長，而未能即時發揮效能，亦恐難符合社會期待。

乃上開年齡限制，殊難認為構成就業年齡歧視。

⒉其次，原告主張其係因所聘用之法官助理經簽准於101年5月28日離職，而前次招考所錄取之多達21名備取人員，若非聯絡無著，即表示無法到職，致突生緊急性用人需求等情，業據其提出99年甄（選）試法官助理錄取人員名單及部分錄取人員之放棄錄取資格聲明書、其人事室101年6月10日經院長核准舉行本次法官助理甄試之簽呈等影本（本院簡更一卷第132至136頁）為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。

足見原告係自101年5月28日以後，即因現職法官助理離職，且無備用人員可資遞補，致出現緊急性之人力空窗。

又因法官助理係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務（法院組織法第12條第6項後段規定參照），是其對原告司法審判業務推展及所延伸訴訟事件當事人權益保障等公益之重要性，亦不言可喻。

⒊再者，因法官助理之遴聘需依法院組織法第12條第9項授權司法院訂定發布之法官助理遴聘訓練業務管理及考核辦法等相關規定辦理，從而，原告自發生上開緊急性人力空窗時起，不得不耗費相當時日舉辦系爭甄試；

另依系爭簡章所載之聘用期間「自報到日聘用至101年12月31日止」，及原告101年8月9日基院義人字第1010001194號公告之錄取名單（本院簡更一卷第64頁），可知系爭甄試，除係因應緊急性人力空窗外，其聘用時間亦甚短暫，至多僅4個多月（最快自101年8月中旬起至101年底止）；

且法官助理聘用後，尚需實施職前及在職訓練（詳參前述法官助理遴聘訓練業務管理及考核辦法），客觀上無法期待錄取之法官助理一經聘用即可發揮所需效能，則若未能迅速補充法官助理使其投入職務，難謂對原告司法審判業務無相當程度之不良影響。

⒋且原告既係因緊急性及短暫性之法官助理人力需求，且已耗費相當程序及時間舉辦甄試，自無法承受錄取者因服役問題而未能即時報到應聘，或報到應聘後卻因此而於前述原告需聘期滿前離職，致降低系爭甄試適時補充法官助理效益之情況，乃不得不預為排除其可能性之安排。

反觀原告此項甄試資格，實際可能受影響者，係報考時仍在服役中、惟其役期將於系爭甄試錄取後開始聘用前退伍者，與即將服役、惟其入伍時間係於系爭甄試之法官助理需聘期間後之男性。

本院衡量原告人力需求急迫性及聘用期間短暫性、避免系爭甄試因服役問題干擾而降低其即時補充法官助理之效益、原告審判業務順利推展及所延伸訴訟事件當事人權益保障等公益及前述受影響者之私益，認系爭簡章前述甄試資格限制，與其即時用人及穩定在職等目的有正當合理關聯及必要性。

⒌被告雖辯稱原告未說明系爭簡章所設男性需役畢或免役之資格限制與法官助理職缺間之合理關聯及必要性云云。

惟原告已一再強調法官助理職缺之人力需求急迫性及聘用期間短暫性，並為相當之舉證，業如前述；

被告復援引勞委會102年2月23日勞職業字第1020054279號函，而謂是否涉有「間接年齡歧視」，仍須視契約性質（定期或非定期）、人力培訓成本以及「限役畢」與該職缺之正當關連上等多項因素列入評議考量等語。

可見，是否足以論為「（年齡）歧視，非僅以該項資格限制與狹義之工作內容有直接關聯為限，蓋工作之急迫性及期間之短暫性，亦屬整體工作內容之一部分，而應為綜合考量之相關因素。

從而，被告稱原告未說明所設資格限制與法官助理職缺間之合理關聯及必要性，既非實情，亦與其上開所主張之評議考量因素不符，而無可取。

⒍被告另以勞委會102年2月23日勞職業字第1020054279號函為據，而稱原告可於系爭簡章中載明報到日期（逾期未能報到者視同放棄錄取資格）、契約時程、提供一定勞務期間及要求服務一定期間之約定等方式，而非以役畢或免役為限制云云。

然倘有尚在服役或即將服役之應試者未考量前述應聘期間，明知於系爭簡章所定報到日期仍未役畢或即將入伍服役，猶前來應試並獲錄取，嗣果真發生無法如期報到任職，或報到任職後因入伍服役而中途離職，以致未能任滿前述原告所需聘用期間等情者，原告不僅無從限制其離職，且勢必重啟招聘，不僅浪費遴聘程序及短暫任職者之培訓過程，亦延宕用人恐急之需求，無助解決系爭甄試所欲解決「即時用人且穩定在職之目的」！對於司法審判業務推展及所延伸訴訟事件當事人權益保障等公益，自將造成不利影響。

⒎被告復稱原告得以多錄用備取人員方式處理云云。

惟即使如被告前述，於系爭簡章中載明報到日期（逾期未能報到者視同放棄錄取資格），且多錄用備取人員，然如前述，原告所以突生緊急性用人需求，乃因在職法官助理離職，而前次招考錄取之多達21名備取人員若非聯絡無著，即表示無法到職所致，乃經驗上以多錄用備取人員而可發生確能即時用人之效益並不如被告想像之高。

其次，縱如被告前述構想，若獲正取之人果因兵役問題，於應報到日逾期未能報到而視同放棄錄取資格後，原告猶需再行定期通知備取人員，甚至可能因相同問題均未能如期報到，而需一再重複此耗費時日及延宕用人時程之動作，乃因兵役問題所可能衍生降低系爭甄試即時補充法官助理人力空窗之問題，猶未能獲得解決。

從而，被告此部分辯解，亦無可取。

⒏至被告尚稱原告辦理系爭甄試時之公務人員考試法亦提供服役者保留錄取資格之制度云云，然依系爭甄試遴聘期間而論，此無非更凸顯系爭甄試果真不容兵役問題干擾，而有預先排除之必要，被告此部分辯解，自無足取。

綜上所述，本院就原告系爭簡章所列須年滿20歲及男須役畢或免役之甄試資格而予以差別待遇之目的及法官助理職缺之工作內容等相關因素綜合判斷結果，認上開甄試資格與原告所欲達成即時且穩定用人之目的有正當合理之關聯及必要性，復無違反比例原則，而可認係正當合理之差別待遇。

㈥【原處分其他程序瑕疵】末按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。

行政程序法第96條第1項第2款定有明文。

且有關就業歧視之認定，就業服務法施行細則第2條規定：「直轄市、縣（市）主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。

被告因而據以訂定基隆市就業歧視暨兩性工作平等評議委員會設置要點，並設置基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會。

而對涉及具高度專業性、屬人性及獨立專家委員會就不確定法律概念所為判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關之判斷餘地原則上應受尊重，惟行政機關有判斷濫用、判斷逾越或其他違法情事時，司法機關仍得予以審查。

而系爭簡章所列須年滿20歲以上及男須役畢或免役之甄試資格，經本院審酌依法處罰原則及法律明確性原則、就業歧視規定文義及解釋、主管機關之意見、系爭簡章所列前述甄試資格之相關情況等，認尚不構成就業服務法第5條第1項所定「就業（年齡）歧視」，從而，被告依基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會之評議決議及系爭審定書所作成之原處分，於法尚有未合，業如前述。

又被告原處分所本諸基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會103 年1月9日第8屆第5次會議決議及因而製作之系爭審定書，其所載理由，僅引用前述被告援引之勞委會相關函釋，而認系爭簡章中甄試資格所列男須役畢或免役之甄試資格成立年齡歧視，惟對於須年滿20歲以上之甄試資格是否亦成立年齡歧視，則未見任何說明；

且系爭處分書所載處分理由，亦僅表示係根據前述基隆市就業歧視暨性別工作平等評議委員會決議，卻於違法事實欄將系爭簡章所載須年滿20歲以上之甄試資格認定在內，自有審定程序及處分理由不備之瑕疵，併予敘明。

七、綜上所述，被告以原告系爭簡章之甄試資格構成就業服務法第5條第1項所定「就業（年齡）歧視」，而依同法第65條第1項之規定對原告裁處原處分，於法尚有未合，既經原告提起撤銷訴訟，應由本院予以撤銷。

而系爭訴願決定未予糾正，亦有瑕疵，均應予以撤銷。

從而，原告提起本件撤銷訴訟，聲明請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 14 日

行政訴訟庭 法 官 陳賢德
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
書記官 洪福基