臺灣基隆地方法院行政-KLDA,112,簡,1,20230425,2

112年度簡字第1號

112年4月13日辯論終結

原告陸軍裝甲第五八四旅

法定代理人李泰平

訴訟代理人陳志杰

林易尚

被告張晉嚴

上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

被告應給付原告新臺幣伍萬參仟壹佰零捌元。

訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。

壹、程序部分：

一、本件係屬「其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額在新臺幣（下同）400,000元以下」之訴訟，依行政訴訟法（修正前）第229條第1項及第2項第3款之規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。

二、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第236條準用第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、事實概要：被告於民國106年5月2日入伍服役，經國防部陸軍司令部核定轉服志願役，服役於原告所屬單位，最少應服役年限為4 年（即106年8月17日至110年8月17日），惟被告1年內受記3大過，經國防部陸軍司令部以108年8月28日國陸人整字第1080021539號令核定廢止原起役之處分，自108年8月28日零時生效。因被告尚有法定役期未服滿，原告乃依志願士兵服役條例第5條之1第2項、志願士兵不適服現役賠償辦法（修正前）第2條、（修正前）第3條規定，請求被告依其尚未服滿現役最少年限之比例，扣除已繳納之金額，再賠償53,108元，惟經原告屢次催繳均未獲置理，為此提起本件行政訴訟。

二、原告主張：被告於106年8月17日轉服志願役，法定役期4年，原訂於110年8月17日退伍，惟因1年累記大過3次，經國防部陸軍司令部於108年8月28日以國陸人整字第1080021539號令，核定不適服志願士兵退伍，並於108年8月28日零時起生效，尚有24個月之現役未滿。原告依志願士兵不適服現役賠償辦法（修正前）第3條規定，計算被告不適服現役應賠償57,938元（計算式：志願士兵3個月待遇115,875元×未服志願役月數24月÷應服志願役總月數48月，元以下四捨五入）。惟被告接獲賠償通知後，僅清償4,830元，尚餘53,108元未付，為此，爰依行政訴訟法第8條規定，提起本件行政訴訟等語。並聲明：如主文所示。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

(一)按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。」又按志願士兵服役條例第5條之1規定：「（第1項）志願士兵……於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於1 年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部於3個月內，依下列規定辦理：未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：㈠應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。㈡應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。㈢停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第25條第3項規定，改徵集服替代役，期滿退役。㈣停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。」再按陸海空軍懲罰法第20條第2項規定：「記過三次，視為記大過一次；在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」又依志願士兵不適服現役賠償辦法（修正前）第2條第1項規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」同辦法（修正前）第3條第1項規定：「有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人或保證人，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。」上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，自得適用，合先敘明。

(二)經查，原告主張之上開事實，業據原告提出國防部陸軍司令部106年8月24日國陸人整字第1060021338號令檢附陸軍甄選轉服專業志願士兵核定生效人員名冊、國防部陸軍司令部108年8月28日國陸人整字第1080021539號令檢附核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、國防部陸軍司令部核定志願士兵廢止原核定起役人員名冊、原告志願士兵未服滿法定役期退伍人員分期賠償協議書、被告之分期付款管制卡、原告109年5月11日陸六泓行字第1090001391號函、111年4月23日陸六泓行字第1110068841號函暨送達證書（催繳通知函）等件為證（頁73至93），核與其主張相符，堪信屬實。而依志願士兵不適服現役賠償辦法（修正前）第3條規定，被告未服滿役期，自應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇，參諸被告尚未服完法定役期為24個月，再以被告自106年8月17日服志願役士兵起役後，前3個月受領待遇為115,875元依比例計算，被告應賠償金額共計57,938元（計算式：志願士兵3個月待遇115,875元×未服志願役月數24月÷應服志願役總月數48月），被告僅清償4,830元，亦有前揭分期付款管制卡、原告109年5月11日、111年4月23日函暨送達證書（催繳通知函）等件可憑（頁85至93），堪以認定。則原告請求被告給付賠款53,108元，即屬有據。

五、綜上所述，原告本於行政訴訟法第8條第1項規定，請求被告應給付53,108元，洵屬有據，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第236條、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

行政訴訟庭法官　曹庭毓

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表

明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須

按他造當事人之人數附繕本）。上訴理由應表明原判決違背之法

令及其具體內容，或依訴訟資料可認原判決有違背法令之具體事

實。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

　　　　書記官羅惠琳