臺灣基隆地方法院行政-KLDA,112,簡,2,20230517,1

112年度簡字第2號

民國112年4月19日辯論終結

原告張薰方

被告基隆市政府

代表人謝國樑

訴訟代理人李淑寶律師

上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部民國111年4月22日交訴字第1110007294號訴願決定，提起行政訴訟，前經臺北高等行政法院以111年度訴字第745號裁定移送前來，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序部分：

　　本件原告起訴時，被告代表人原為林右昌，嗣於訴訟中變更為謝國樑，並由被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（頁25至27），應予准許。

貳、實體部分：

一、事實概要：

　　被告在「Airbnb」訂房網站發現刊有「生活機能方便、能看到海、漁火，近九份、濱海風景區，走路到溫泉館，安全寧靜」等招攬旅客住宿之資訊，遂依該網站所示資料於民國110年7月21日進行網路訂房入住調查，而查獲原告於基隆市○○區○○街000號5樓地址（下稱系爭地址）經營旅館業務，被告乃以110年9月23日基府觀發貳字第1100244374號函請原告陳述意見後，仍認原告未領取旅館登記證及專用標識即在系爭地址經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定，按同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以110年12月14日基府觀發貳字第1100279143號函（下稱原處分）裁處新臺幣（下同）10萬元罰鍰並勒令歇業，且於110年12月21日送達原告。原告不服而於110年12月27日提起訴願，然經交通部以111年4月22日交訴字第1110007294號訴願決定駁回（下稱訴願決定），並於111年4月26日送達原告，原告就10萬元罰鍰不服而於111年6月20日提起行政訴訟。　　

二、本件原告主張：

(一)被告查察期間未見系爭地址有疑似旅客出入，且大門深鎖、按鈴無人回應，無磁扣即無法上電梯，故被告所提資料不足判斷原告經營旅館業務。至網頁所載之入住評價訊息，均為他人任意填寫，不得作為證據。

(二)被告在網頁發現提供不特定人查詢房價與預訂住宿，即透過網站訂房，而取得訂房確認紀錄、付款確認紀錄，假冒房客說要租屋，卻讓原告空等6小時，故意唆使鑰匙放信箱而不要鎖，且未告知何時進屋、何時出來；當時屋內空無一人，被告應由檢調人員、警察人員陪同，應有搜索票及原告的同意、陪同，且經原告同意才可以拍照、調取不動產登記資料，故被告之證據不符行政程序法第6條、第8條、第9條、個人資料保護法第5條、第8條、第9條、第15條等規定，應認不具證據能力，不得作為裁罰原告之證據。

(三)網站可以設定最低租期1個月，適用一般租賃契約，且被告於陳述會完全不聽原告解釋、不收原告證據，甚至長官還離席，也無公正人士在場，不符行政程序法之規定，且原處分裁處10萬元罰鍰，違反比例原則等語。並聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。　　

三、被告則以：　　　

(一)被告於110年7月20日進行訂房網站非法旅宿查察，查獲原告刊登「生活機能方便、能看到海、漁火，近九份、濱海風景區，走路到溫泉館，安全寧靜」，對外招攬住宿旅客資訊，且有評價，故被告為查證事實，乃於110年7月21日於線上訂房，可證明原告確實有違反發展觀光條例之行為。而且，被告為查明原告未申請登記、領取登記證及專用標識卻在Airbnb網站刊登上開對外招攬住宿旅客資訊，而為合法的訂房行為，取得訂房收據、於入住當日與原告聯繫，並拍攝照片，故被告係依法行政，並無原告所稱違法蒐證取得證據乙節。

(二)被告所為之原處分，乃選擇對原告權益損害最小的方法，符合法條規定，亦符合比例原則，適法有據，並無違誤。

(三)原告雖提出之螢幕截圖，主張最短住宿晚數為30晚乙節，然截圖日期為110年10月14日，乃原告收到被告通知後才加註，實無足採等語。並聲明：原告之訴駁回。　　

四、本院之判斷：

(一)查被告在「Airbnb」訂房網站發現刊有「生活機能方便、能看到海、漁火，近九份、濱海風景區，走路到溫泉館，安全寧靜」等招攬旅客住宿之資訊，遂依該網站所示資料於110年7月21日進行網路訂房入住調查，而查獲原告於系爭地址經營旅館業務，被告乃以110年9月23日基府觀發貳字第1100244374號函請原告陳述意見後，仍認原告未領取旅館登記證及專用標識即在系爭地址經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定，按同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以原處分裁處10萬元罰鍰並勒令歇業，且於110年12月21日送達原告。原告不服而於110年12月27日提起訴願，然經交通部以訴願決定駁回，並於111年4月26日送達原告，原告就10萬元罰鍰不服而於111年6月20日提起行政訴訟等情，有本院卷所附之Airbnb訂房網頁、收據、聯繫訊息紀錄、現場照片、建物登記謄本、被告110年9月23日基府觀發貳字第1100244374號函及送達證書、原告表示意見函、原處分書、訴願答辯書、訴願決定書等件可稽，並有原處分卷、訴願卷可參，堪信為真實。至原告主張被告之證據不足認定原告有違章行為，並係違法蒐證取得，且網站可設定最低租期1個月而適用一般租賃契約，又原處分有違比例原則云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點為：原告有無違反發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項規定之行為？原告主張被告之證據係違法蒐證所取得云云，有無理由？原告主張網頁可設定最低租期1個月而適用一般租賃契約云云，有無理由？原告主張原處分有違比例原則云云，有無理由？現判斷如下。

(二)按旅館業指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處「10萬元以上」50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項、第55條第5項定有明文。又旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣(市)政府依附表2之規定裁罰。發展觀光條例裁罰標準第6條亦有明文。又未領取旅館業登記證而經營旅館業務，房間數為5間以下，處罰鍰10萬元，並勒令歇業，附表2旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則裁罰基準表第1項亦有明文。

(三)依發展觀光條例第2條第8款、第9款、第24條第1項、第25條第2項、第55條第5項、第6項等規定，並核對民法第421條第1項規定，可知，旅館業及民宿之共同之處，多係以提供床鋪、棉被、枕頭、衛浴設備、浴巾、毛巾、洗髮精、肥皂、拖鞋、茶水等基本設備，較高檔者尚可能提供電視、放影機、影片、冰箱、牙刷、吹風機等進階配備，其目的在對旅客提供住宿服務，且旅客只需準備自身簡單衣物即可入住，大致而言，此等旅客多係短期、臨時性入住（天數不多），單位費用較高；相較於一般房屋租賃僅提供不動產本體，通常並未提供上開用品，且租賃期間較長（多以月、季、半年、年為單位）自有所不同。另主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供該機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經司法院釋字第407號解釋在案，此項釋示亦屬行政程序法第159條明定之行政規則之一種。交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函說明三、四略以：「三、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租售業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I大類之55中類-住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住宿服務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類【不動產租售業】。』另551小類-短期住宿服務業及5510細類-短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類參考子目）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』四、日租屋之經營形態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範籌（疇）。」又交通部99年12月29日交路字第0990012444號令略以：「除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」上開函令乃主管機關基於執行法律職權之必要，就有關「旅館」、「民宿」及「不動產租售業」等概念所訂定之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實及適用法律之準據，因合於首揭說明意旨，且未增加法律所無之限制，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自所解釋法律之生效日起有其適用。又上開函令係屬有關事實認定之解釋，核與法律保留原則無涉。依照上開說明，可知「旅館」及「民宿」係屬以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務之「短期住宿服務業」，至以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租，始歸入「不動產租售業」（臺北高等行政法院 107年度簡上字第222號判決參照）。次按揆諸發展觀光條例第24條第1項規定之立法理由，係為健全旅館業之管理，乃規定經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業，俾納入輔導管理體系，縱使其屬非以營利為目的且供特定對象住宿之場所，亦應受旅館業營業程序及相關限制始得營業（參照發展觀光條例第70條之2規定）。由此可知，前揭規定之立法目的，係為保障旅客住宿之便利、人身安全與安寧之權益，而對旅館之輔導與管理，採行申請許可制，並對未經領取旅館登記證即經營旅館業務之人施以處罰，藉此遏止旅館業者未經主管機關核准，即擅自營業，規避相關主管機關實施建築構造、消防設施、噪音防制等管制安檢程序，徒增旅客人身安全及周遭環境生活品質之危險。因此，發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範之對象，自係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證之營利事業，即足當之，並不以有旅客實際住宿或休息為必要，否則將難以達成發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項對經營旅館業者之輔導與管理之立法目的及規範功能（臺北高等行政法院106年度訴字第1800號、107年度簡上字第222號、108年度簡上字第165號、110年度訴字第808號判決參照）。再按違反行政法上義務之行為無論出於故意或過失者，均予處罰（行政罰法第7條第1項規定參照）。又行為人未領取旅館業登記證即經營旅館業，依其情形，不能謂無違章之故意（改制前行政法院81年度判字第2036號、臺北高等行政法院106年度訴字第1800號判決參照）。

(四)觀諸上開Airbnb訂房網頁，其上明確記載「生活機能方便、能看到海、漁火，近九份、濱海風景區，走路到溫泉館，安全寧靜」、「薰方出租的整套私有公寓」、「4位、2間臥室、3張床、3間衛浴」、「＄1,886/晚」等文字。又觀諸上開現場照片，系爭地址有2間臥室，備有床鋪、棉被、枕頭、無線網路、衣架等物品。可知，原告係以日為基礎，而已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，然其竟未依發展觀光條例領取登記證，揆諸上開說明，其行為顯違反發展觀光條例第24條第1項之規定，按同條例第55條第5項規定應予裁罰，而不以有旅客實際住宿或休息為必要。進者，觀諸上開Airbnb訂房網頁之評價，實際上已有旅客入住系爭地址而住宿或休息，益徵原告確實有未依發展觀光條例領取登記證而經營旅館業務之行為。再者，衡諸常情，旅館業務之經營涉及建築構造、消防設施、噪音防制等管制安檢程序，此為一般具正常智識之人所悉，可知，原告未領取旅館業登記證即經營旅館業務，顯然不能謂無違章之故意（遑論至少應有過失）。從而，被告認原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，按同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以原處分裁處法定最低額度10萬元罰鍰，於法有據。

(五)至原告雖主張被告於查察期間未見系爭地址有疑似旅客出入，且大門深鎖、按鈴無人回應，無磁扣即無法上電梯云云，然原告有違反發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項規定之行為，此有上開訂房網頁、收據、聯繫訊息紀錄、現場照片等件附卷可稽，且發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範之對象，係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證之營利事業，即足當之，並不以有旅客實際住宿或休息為必要，業如前述，可知，原告此部分主張並不得解免其所應負之責任。又原告雖主張網頁可以設定最低租期1個月，適用一般租賃契約云云，然觀諸原告所提出之上開網頁，其上所載之日期為110年10月14日，顯係於被告以110年9月23日基府觀發貳字第1100244374號函請原告陳述意見之後，故不足作為有利原告之認定；進者，被告於110年7月21日進行網路訂房入住調查，訂房期間確實為1晚，此有上開訂房收據附卷可稽，益徵原告所提出之上開網頁無從證明其係經營不動產租賃業。又原告雖主張網頁所載之入住評價訊息均為他人任意填寫云云，然發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範之對象，係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證之營利事業，即足當之，並不以有旅客實際住宿或休息為必要，業如前述，可知，縱若原告此部分主張為真實，然亦不得作為有利原告之認定。

(六)按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具違章之故意，純因調查（稽查）人員或其運用之人隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生故意，進而實行違章構成要件之行為而言；此種手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越調查違章行為之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，是行政機關如以「陷害教唆」之不正當手段所取得之證據資料，自當予以禁止，而不具證據適格。惟所謂「釣魚（誘捕）」係行為人原已有為違章行為之意思，調查人員或其運用之人僅係提供或利用機會加以誘捕，使潛在化之違章行為現形，暴露違章事證，並加以查獲，因未逸脫正常手段，純屬調查技巧之範疇，而無違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚（誘捕）」方式所蒐集之證據資料，係屬合法取證，自亦無禁止該項證據使用之理（臺北高等行政法院110年度訴字第808 號判決）。詳言之，機關查察人員僅係提供或利用機會加以調查，使潛在化之違章行為現形，暴露違章事證，而加以查獲，並未影響行為人原已有以日租套房型態非法經營旅館業違章行為之意思，因未逸脫正常手段，而屬查察蒐證技巧之範疇，亦未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此方式所蒐集之證據資料，係屬合法取證，而為法所不禁，自無禁止該項證據使用之理（臺北高等行政法院108年度簡上字第165號判決參照）。亦即，我國法院實務向來見解認為，行政機關取締違法經營旅館業務之行為，由於現場稽查具有相當困難性，故以訂房詢問方式取締違法經營旅館業務行為，係合法且具有證據能力之取證方法（最高行政法院102年度判字第568號、臺北高等行政法院105年度訴字第605號判決參照）。本件原告雖主張被告透過網站訂房，而取得訂房確認紀錄、付款確認紀錄，假冒房客，讓原告空等6小時，故意唆使鑰匙放信箱，且未告知何時進屋、何時出來，故被告之證據不具證據能力，不得作為裁罰原告之證據云云，然原告以日為基礎，妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，而未依發展觀光條例領取登記證之際，即已違反發展觀光條例第24條第1項之規定，按同條例第55條第5項規定應予裁罰，且具主觀歸責事由，業如前述，則被告之查察人員僅係利用機會加以調查，使原告潛在化之違章行為現形，暴露違章事證，而加以查獲，並未影響原告原已有以日租套房型態非法經營旅館業違章行為之意思，因未逸脫正常手段，而屬查察蒐證技巧之範疇，亦未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，揆諸上開說明，被告依此方式所蒐集之證據資料，係屬合法取證，為法所不禁，自無禁止被告蒐集之證據使用之理，從而，原告此部分之主張，應無理由。

(七)按行政機關應依職權調查證據；行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見；行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，行政程序法第36條、第39條、第102條定有明文。復按公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6條第1項所規定資料外（按：病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料），應有特定目的，並符合下列情形之一者：一、執行法定職務必要範圍內；公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於執行法定職務必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符；有下列情形之一者，得免為前項之告知（按：公務機關依第15條規定向當事人蒐集個人資料時，應明確告知當事人相關事項）：二、個人資料之蒐集係公務機關執行法定職務所必要。三、告知將妨害公務機關執行法定職務，個人資料保護法第15條第1款、第16條、第8條第2項第2款及第3款亦有明文。本件原告雖主張被告應由檢調人員、警察人員陪同，應有搜索票及原告的同意、陪同，且經原告同意才可以拍照、調取不動產登記資料，故被告之證據不符行政程序法及個人資料保護法之規定，不具證據能力云云，然被告為行政機關即公務機關，為調查原告有無違反發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項規定之行為，揆諸上開規定，本應依職權調查證據，且被告既有上開特定目的，因此執行法定調查職務，即得蒐集、利用上開現場照片、建物登記謄本等證據，且免為事前對原告之告知（遑論事前告知將妨害被告執行上開法定職務），又上開證據之蒐集、利用，未逸脫正常手段，而屬查察蒐證技巧之範疇，亦未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，業如前述，核屬在執行法定職務必要範圍內，另被告承辦人員既已與原告訂定住宿契約，本有使用屋內設施之權利，其對房屋內部加以拍照並使用屋內設施，係基於契約所具之合法權利，更難認有何違法性，故原告此部分主張容有誤解，應不可採。又原告雖主張被告於陳述會完全不聽原告解釋、不收原告證據，甚至長官還離席，也無公正人士在場，不符行政程序法之規定云云，然行政程序法第39條、第102條係規定行政機關應予當事人陳述意見之機會，而非規定行政機關應採信當事人之陳述及證據（按：行政機關本有自己之判斷權限），更非規定限由長官或第三人士聽取當事人之意見，故原告此部分之主張亦有誤解，應不可採。　

(八)按凡法律規定，行政機關對於是否為行政行為，以及如何為行政行為，有裁量空間者，則行政機關有行政行為之裁量權，行政法院自應尊重行政機關之裁量空間，除有逾越裁量權限、不為裁量或裁量錯誤等裁量瑕疵之情形，而應認為係逾越權限或濫用權力之行為，以違法論外，不得就行政行為之合目的性，進行審查（最高行政法院90年度判字第1783號裁判參照）。本件原告雖主張原處分有違比例原則云云，然揆諸發展觀光條例第55條第5項規定「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業」，可知，被告並無不對原告處罰鍰之權限；進者，被告原處分所裁處之罰鍰係10萬元，亦為發展觀光條例第55條第5項規定之最低額度，已係最小程度侵害權利之手段；況且，縱若被告有裁量空間，然遍觀全部卷證，查無被告有何逾越裁量權限、不為裁量、裁量錯誤等裁量瑕疵之情形（本案亦無裁量減縮至零之情形），揆諸上開說明，法院自應尊重行政機關之裁量空間。職故，原告此部分之主張，亦無理由。

(九)按民宿之申請登記應符合下列規定：三、不得設於集合住宅，民宿管理辦法第8條第3款定有明文。查系爭地址乃位在15層大樓中之第5層內之住宅，用途為住家用，此有上開建物登記謄本附卷可稽，可知，系爭地址確屬集合住宅之一部分，依法核與民宿無涉，附此敘明。　　

(十)綜上所述，原告所述各節，均無足採，被告認原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，按同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2第1項規定，以原處分裁處法定最低額度10萬元罰鍰，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，均無理由，應予駁回。　　

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第236條，判決如主文。

中華民國 112年 5月17日

行政訴訟庭法官曹庭毓

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

　　　　書記官羅惠琳