臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,100,易,21,20110210,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度易字第21號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 余明祥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第2127、2238號），本院判決如下：

主 文

余明祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

又共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重伍點壹玖公克）沒收銷燬之，上開毒品之包裝袋拾貳只及扣案之電子磅秤壹台、分裝袋叁佰陸拾壹只，沒收之；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命（毛重捌點壹叁公克）沒收銷燬之，上開毒品之包裝袋玖只及扣案之分裝袋叁佰陸拾壹只、安非他命殘渣袋壹只，沒收之。

應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重伍點壹玖公克）及第二級毒品安非他命（毛重捌點壹叁公克）沒收銷燬之，上開毒品之包裝袋貳拾壹只及扣案之電子磅秤壹台、分裝袋叁佰陸拾壹只、安非他命殘渣袋壹只，均沒收之。

事 實

一、余明祥前因施用毒品案件，經2 次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國88年6 月8 日及89年7 月5日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及臺灣金門地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第3438號及89年度連偵字第35號不起訴處分；

次因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1248號裁定令入戒治處所強制戒治，於91年10月25日執行完畢，並因同案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1214號聲請以簡易判決處刑，本院以90年度基簡字第604 號判決判處有期徒刑5 月確定；

另因竊盜案件，經本院以90年度訴字第756 號判決判處有期徒刑1 年確定，並由本院就上開判決所科之刑，以91年度聲字第399 號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月，於92年9 月7 日因縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。

又因竊盜案件，經本院以95年度基簡字第884 號判決判處有期徒刑3 月確定；

復因竊盜等案件，經本院以95年度訴字第905 號判決分別判處刑責，並定應執行有期徒刑1 年10月確定；

再因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第45號判決判處有期徒刑5 月確定，並由本院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就上開95年度基簡字第884 號、95年度訴字第905 號及96年度易字第45號判決所科之刑，以96年度聲減字第425 號裁定分別減刑，定應執行有期徒刑1 年2 月，於97年1 月4 日因縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

另因2 次施用第二級毒品案件，經本院以97年度基簡字第1285號判決各判處有期徒刑4 月，定應執行有期徒刑6 月確定；

復因施用第二級毒品案件，經本院以97年度基簡字第1342號判決判處有期徒刑4 月確定，並由本院就上述97年度基簡字第1285、1342號判決所科之刑，以97年度聲字第1215號裁定定應執行有期徒刑9 月；

又因持有第二級毒品案件，經本院以97年度基簡字第1664號判決判處拘役30日確定，與前開97年度聲字第1215號裁定所定之執行刑接續執行，於98年11月16日因縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

再因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第1324號判決判處有期徒刑5 月確定（尚未執行完畢）。

二、詎余明祥明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟於下列時、地，分別施用第二級毒品及持有第一級毒品，嗣經警於下列時、地查獲：

（一）余明祥於99年11月2 日晚間7 、8 時許，在基隆市暖暖區八堵火車站之廁所內，以將第二級毒品安非他命置放於玻璃球吸食器內，下以火燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品。

嗣其於99年11月4 日下午，在基隆市暖暖區八堵火車站前為警盤查，其於上開施用第二級毒品犯行為警發覺前，主動向警坦承犯行，並願接受裁判，經警採集其尿液檢體送驗後查獲。

（二）余明祥與友人葉文郁、吳炫楠（葉文郁、吳炫楠涉嫌持有及施用第一、二級毒品案件，由檢察官另行偵辦）基於持有第一級毒品之犯意聯絡，各出資新台幣（下同）1 萬元，由余明祥於99年11月23日凌晨，在基隆市○○路某處，向真實身分不詳綽號「長腳」之成年男子購買淨重約6 、7 公克之第一級毒品海洛因而共同持有之；

余明祥復另行起意，於99年11月23日下午1 、2 時許，在基隆市○○區○○路177 巷27號2 樓，以將第二級毒品安非他命置放於玻璃球吸食器內，下以火燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品。

嗣經警於99年11月23日下午5 時許，在基隆市○○區○○路177 巷27號2 樓查獲，扣得余明祥、葉文郁、吳炫楠共同持有之第一級毒品海洛因12包（驗餘淨重合計5.19公克）、余明祥持有之第二級毒品安非他命9 包（毛重合計8.13公克）、余明祥、葉文郁、吳炫楠共同所有預備供持有第一、二級毒品犯罪所用之分裝袋361只及余明祥所有供持有第一級毒品犯罪所用之電子磅秤1台、供施用第二級毒品犯罪所用之安非他命殘渣袋1 只，另採集余明祥之尿液檢體送驗後，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第二、三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序事項按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，及刑法第320條、第321條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款、第2款定有明文；

又除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1 亦有明文。

本件被告余明祥係犯毒品危害防制條例第10條第2項及第11條第1項之罪（詳後述），均屬最重本刑為3 年有期徒刑以下之罪，依上開規定得行獨任審判，核先敘明。

乙、實體事項

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本件證人葉文郁、吳炫楠於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

貳、事實認定方面上開事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人葉文郁、吳炫楠證述之情節相符，且被告為警採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，均呈安非他命類之陽性檢驗結果，此有該公司99年11月17日、12月8 日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二、三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷可稽，又警方於99年11月23日下午5 時許，在基隆市○○區○○路177 巷27號2 樓查獲之白色粉末12包（淨重合計5.23公克，其中0.04公克經鑑定用罄，驗餘淨重合計5.19公克）及透明結晶體9 包（毛重合計8.13公克），經鑑定及初步鑑驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月10日調科壹字第09923027670 號鑑定書及基隆市警察局第二分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、鑑驗結果照片在卷供參，另有分裝袋361 只、電子磅秤1 台及安非他命殘渣袋1 只扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告之犯行應堪認定。

叁、法律適用方面

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議可資參照）。

本件被告前因施用毒品案件，經2 次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於88年6 月8 日及89年7 月5 日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及臺灣金門地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第3438號及89年度連偵字第35號不起訴處分；

次因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1248號裁定令入戒治處所強制戒治，於91年10月25日執行完畢，並因同案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1214號聲請以簡易判決處刑，本院以90年度基簡字第604 號判決判處有期徒刑5 月確定；

再因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第45號判決判處有期徒刑5月確定；

另因2 次施用第二級毒品案件，經本院以97年度基簡字第1285號判決各判處有期徒刑4 月，定應執行有期徒刑6 月確定；

復因施用第二級毒品案件，經本院以97年度基簡字第1342號及99年度基簡字第1324號判決分別判處有期徒刑4 月及5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後所為，揆諸首揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5 年後再犯」，且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依法處罰，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品安非他命以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告於99年11月23日凌晨，在基隆市○○路某處，以3 萬元之代價，向「長腳」購得淨重6 、7 公克之海洛因而持有之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

因被告持有第一級毒品海洛因之數量未達純質淨重10公克以上，故無適用毒品危害防制條例第11條第3項規定之餘地。

三、被告與葉文郁、吳炫楠就持有第一級毒品之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告所為2 次施用第二級毒品之行為，施用時、地互異，犯意應屬各別；

又其所為施用第二級毒品與持有第一級毒品之犯行，所犯為構成要件相異之罪，均應予以分論併罰。

五、被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，再為本件2 次施用第二級毒品及1 次持有第一級毒品之犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、被告於99年11月2 日晚間，在基隆市暖暖區八堵火車站之廁所內，施用第二級毒品後，其於99年11月4 日下午，在八堵火車站前為警盤查，其於該次施用毒品之犯行為警發覺前，自行向警坦承犯罪，而願接受裁判，此有被告警詢筆錄及基隆市警察局第三分局刑事案件報告書供參，堪認被告所為已該當自首之要件，且確有悔悟之心，爰就被告所為該次施用第二級毒品之犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。

七、爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治，並屢經刑罰矯治後，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心，且明知海洛因為列管之第一級毒品，竟仍持有之，所為顯非有當，然其所為施用毒品之犯行，僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且持有第一級毒品之數量亦非鉅量，又其於警詢、檢察事務官詢問、偵查及本院審理時均坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另依法定其應執行之刑。

八、再按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，本件扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重5.19公克）及第二級毒品安非他命（毛重8.13公克），均應依上開規定沒收銷燬之；

檢察官雖稱扣案之海洛因及安非他命已另於吳炫楠施用第一、二級毒品案件中，聲請沒收銷燬等情，然吳炫楠所涉施用第一、二級毒品之案件尚未經法院判決，故本院認仍有就扣案之第一、二級毒品宣告沒收銷燬之必要。

又扣案第一級毒品之包裝袋12只及扣案第二級毒品之包裝袋9 只，分別係被告所有供持有第一、二級毒品犯罪所用之物；

另扣案之分裝袋361 只，為被告與葉文郁、吳炫楠共同所有預備分裝扣案海洛因、安非他命所用之物，屬於預備供持有第一、二級毒品犯罪所用之物；

而扣案之電子磅秤1 台，則為被告所有供確認所購海洛因數量所用之物，屬供持有第一級毒品犯罪所用之物；

扣案之安非他命殘渣袋1 只為被告所有之物，該袋原盛裝之安非他命，已經被告於99年11月23日下午施用完畢，是該殘渣袋係供被告施用第二級毒品犯罪所用之物等情，均經被告供承在卷，即應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之；

至於檢察官稱扣案之海洛因殘渣袋2 只、注射針筒16支、混合用分裝袋34只及藥鏟1 支，均為被告所有供施用毒品所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收等情，惟被告辯稱扣案注射針筒及藥鏟係用以注射海洛因所用，且扣案之混合用分裝袋34只係供混合海洛因及葡萄糖以供施用所用之物等情，因被告並無施用第一級毒品海洛因之行為，自難認該等扣案物與被告所為本件施用第二級毒品犯行有何關聯，即無從宣告沒收，故檢察官上開所指難謂有據，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
刑事第三庭法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
書 記 官 蘇鈺婷
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。