臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,100,簡上,26,20110331,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度簡上字第26號
上 訴 人 李汪峯
即 被 告
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國99年12月28日99年度基簡字第1867號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第4563號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

上訴駁回。

李汪峯緩刑貳年。

事 實

一、李汪峯前曾因於民國99年5 月21日21時15分許向前回溯4 日內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣為警於99年5 月21日21時15分許採集其尿液檢體送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，經本院於99年8 月6 日以99年度毒聲字第189 號裁定送觀察、勒戒，嗣經臺灣高等法院於99年9 月23日以99年度毒抗字第286 號駁回抗告確定在案。

李汪峯明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟仍於前開案件經警查獲後之某不詳時間，在不詳地點，以不詳方式另行取得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0198公克）後，即非法持有之。

嗣於民國99年9 月21日21時10分許，李汪峯攜帶以衛生紙包覆之上開甲基安非他命1 包行經基隆市○○區○○路與自治北街口，經警察覺可疑而上前盤查，李汪峯見狀旋將該包以衛生紙包覆之甲基安非他命丟棄在地，經警目睹後予以查扣，而查悉上情，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命類陰性反應。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本案下列所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第37頁至39頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之4 、第159條之5 規定意旨，後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

二、認定事實之依據：訊據被告李汪峯矢口否認前開犯行，略以：警察所查獲的那包甲基安非他命是伊被警察盤查前大約10幾、20秒前剛從地上撿到的，伊當時因為一直嘔吐，剛好看到地上有1 團衛生紙，想說撿來擦手，剛撿起來，用手摸一摸，發覺裡面有1包東西，伊就趕緊將該團衛生紙丟在地上，伊並不知道裡面有包甲基安非他命云云，資為抗辯。

惟查：㈠警員所查扣之透明結晶物1 包經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.0198公克乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 紙在卷可佐（見偵查卷第44頁），是查扣之透明結晶物1 包確含有第二級毒品甲基安非他命成分，殆屬無疑。

㈡被告於警詢時供稱：伊因為新奇，所以才想拿該包甲基安非他命來玩一下等語（見偵查卷第7 頁）；

嗣於偵查中改稱：伊那時因喝完酒，看到地上有1 團衛生紙，想說要撿起來擦擦手，才剛撿起來就看到警察，所以就丟在地上，伊並沒有打開來看，只有揉一揉等語（見偵查卷第18、19頁），於本院準備程序及審理時改稱：伊當時因為一直嘔吐，剛好看到地上有1 團衛生紙，想說撿來擦手，剛撿起來，用手摸一摸，以為裡面有鼻涕，覺得很髒，就將該團衛生紙丟在地上等語（見本院卷第25頁、第38頁），其辯詞前後不一，實屬有疑。

另證人即查獲警員游進旺於偵查中結證稱：伊當時與另1 名同事執行檢肅槍毒勤務，步行途經基隆市○○區○○路與自治北街口，當時有下雨，我們看見被告1 個人沒有撐傘，穿著也有點奇怪，所以就上前盤查，我們走到被告面前表明身分，被告就將左手握著的1 團東西丟到地上，我們馬上撿起來，發現那團東西是衛生紙裡包著1 包結晶體，我們研判應該是安非他命，就問被告東西的來源，被告說是撿到的，但當天有下雨，地面是濕的，但那團衛生紙卻是乾的，我們就把被告帶回局裡等語（見偵查卷第38頁），是被告若非知悉該團衛生紙內包有甲基安非他命，實無必要於看見警員之時旋將之丟棄路面，且被告若果係在遭警盤查之前約10幾、20秒時甫從地上拾獲該包以衛生紙包覆之甲基安非他命，衡情該衛生紙團應會因下雨、路面潮溼而吸附水分，而不會呈乾燥狀態，是被告前開所辯，實難以採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告李汪峯所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0198公克），為本案查獲之第二級毒品，盛裝前開甲基安非他命之塑膠袋1 只，應整體視為查獲之毒品，故上開毒品及包裝袋，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前開規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨）。

原審判決適用簡易程序，認定被告罪證明確，審酌被告已有1 次因施用毒品受觀察勒戒處分執行之紀錄，猶未習得教訓、徹底遠離毒品，惟其行為尚未對他人法益造成明顯而立即之危害，兼衡其犯後矢口否認之態度，高職畢業學歷之智識程度，業工、未婚之生活狀況等一切情狀，量處被告拘役30日，諭知易科罰金之折算標準，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬扣案之甲基安非他命，經核原審判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬恰當，自應予以維持。

被告上訴意旨否認犯罪，其上訴顯無理由，自應予駁回。

四、惟本院審酌被告前雖曾因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以86年度湖簡字278 號判決判處有期徒刑4 月，緩刑3 年確定在案，而其所受緩刑宣告期滿並未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，依刑法第76條規定，前開刑之宣告已失其效力，被告因一時失慮而罹刑典，而其罹患有肝癌（末期），無法開刀，醫囑建議考慮安寧療護，有診斷證明書1 紙在卷可佐（見本院卷第30頁），其情可憫，本院認本件刑之宣告，已足收警惕之效，因認所處之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡
法 官 蔡和憲
上正本證明與原本無異
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 翁其良