臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,100,簡上,46,20110311,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度簡上字第46號
上 訴 人
即 被 告 胡文忠
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭99年度基簡字第1821號，中華民國99年11月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第2043號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、前案紀錄㈠胡文忠前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年3 月14日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年3 月12日，以91年度毒偵字第240 號為不起訴處分確定。

㈡其後，又分別因犯詐欺案件，經本院於91年4 月1 日，以91年度易緝字第5 號判決有期徒刑二年六月確定；

違反國家安全法案件，經臺灣高等法院於91年9 月13日，以91年度上易字第1989號判決有期徒刑三月確定；

於前揭㈠所述觀察、勒戒執行完畢經釋放出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件；

施用毒品時間：93年3 月6 日凌晨3 時40分採尿回溯4 日內某時），經本院於93年4 月7日，以93年度基簡字第247 號判決有期徒刑六月確定；

違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣宜蘭地方法院於94年10月14日，以94年度訴字第178 號判決有期徒刑一年六月、四月、四月，應執行有期徒刑二年確定。

所犯四案，嗣經分別合併定刑（二案，係經臺灣高等法院以91年度聲字第1363號裁定，合併定刑為有期徒刑二年八月確定；

二案，則由臺灣宜蘭地方法院先以94年度聲字第828號裁定，合併定刑為有期徒刑二年六月確定，再以96年度聲減字第417 號裁定，減刑暨合併定刑為有期徒刑一年三月確定），而後接續發監合併計算執行期間，迨96年8 月8 日始經假釋出監，96年10月15日保護管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。

㈢再三犯施用毒品案件，經臺灣高等法院於99年6 月9 日，以99年度上訴字第1247號判決有期徒刑七月確定，99年10月5日發監而未執畢（此部分則不構成累犯）。

二、本案事實胡文忠猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，於99年10月4 日下午7 時42分採尿回溯4 日內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命類1 次。

乃為警於99年10月4 日下午7 時10分，在基隆市○○路463 巷123 號因案緝獲，嗣經胡文忠同意而採其尿液送驗，結果呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應。

三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請本院基隆簡易庭逕以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力查本院援為後開事實認定之證據資料俱「非供述證據」，尤以核無公務員違法採證之情形，復曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條規定，踐行證據調查之法定程序，則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。

二、事實認定訊之上訴人即被告胡文忠雖矢口否認「於99年10月4 日下午7 時42分採尿回溯4 日內之某時」有何施用第二級毒品安非他命類之犯行，甚且辯稱其「尿液檢驗呈『安非他命暨甲基安非他命』陽性反應，可能肇因於長期服用醫囑之慢性病藥物所致」云云。

然查：㈠被告於99年10月4 日下午7 時42分採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應。

此首有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年10月20日濫用藥物尿液檢驗報告1 份，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1 件在卷可憑（偵卷第2 頁至第3 頁）。

㈡其次，被告固指其「尿液檢驗呈毒品陽性反應，可能肇因於長期服用醫囑之慢性病藥物所致」云云。

惟「安非他命及甲基安非他命無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命或甲基安非他命等毒品成分」此業經行政院衛生署管制藥品管理局以92年8 月21日管檢字第0920006729號函釋在案。

是被告辯稱其「尿液檢驗呈『安非他命暨甲基安非他命』陽性反應，可能肇因於長期服用醫囑之慢性病藥物所致」云云，自係洵無足採，遑論有何函調其所稱「因慢性病而向長庚醫院就診」之相關病歷乃至醫囑藥單之必要。

㈢再者，本案採尿過程，無論是清洗空瓶、排放暨盛裝尿液，乃至據以緘封，均係被告本人之所親為。

此業經被告於警詢中確認無誤（偵卷第8 頁）。

準此，被告尿液經他人調包以實行栽贓嫁禍之可能，自係足可完全排除。

兼以被告上揭尿液檢體，係由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為初步篩驗，倘尿液中安非他命、甲基安非他命之濃度超出檢測範圍，方進而再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）為確認檢驗；

其檢驗方法則係利用「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；

再以「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。

因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。

換言之，衡諸檢驗疫學之常規，以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果實已足可排除「偽陽性」之可能，因而具有公信力，並可據為對涉嫌人不利之認定。

此除為本院職務上之所已知，並曾經法務部調查局第六處以87年9 月29日（）發技㈠字第87074574號函闡釋在案。

職此，本件檢測結果已臻精確，而足以恃為被告確曾施用毒品之推認，自不待言。

至被告於本院審理時，固曾一度表示「希望可將其尿液檢體重新送請鑑驗」云云（本院審判筆錄第3 頁），惟本件檢測結果既因上開緣由而已臻精確，並足以恃為被告確曾施用毒品之推認，則其待證事實自係已臻明瞭，換言之，被告關此「重新鑑驗」之聲請，自因「待證事實已臻明瞭無再調查之必要」，而屬「不必要」之證據，爰依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，駁回被告此部分調查證據之聲請。

㈣被告雖曾就本判決事實欄㈢所載之前案審判程序乃至其執行程序有所質疑，然其關此之所指，非特無助於其本案罪責之解免，尤與本案待證事實無重要關係，更不在本院所得併予審究之列。

至被告固併指其係因「本判決事實欄㈢所載之前案遭受通緝逮捕」致再經採尿而罹本件，即其前案逮捕程序倘非合法，本件採尿程序亦同屬侵犯人權云云；

惟員警於99年10月4 日下午7 時10分，在基隆市○○路463 巷123號因案緝獲被告以後，實曾徵得「被告本人同意」，方請被告配合而為尿液採驗，此除經被告敘明在卷（偵卷第8 頁），並有勘察採證同意書1 份附卷足考（偵卷第11頁）。

茲本件尿液採驗既曾經被告明示同意，則其即與強制力之實施渺無相涉，是不論被告所稱之「前案逮捕」程序違法云云究否屬實，核其均無礙於本件尿液採驗之效力。

㈤又被告雖否認犯罪致本院無從憑其供述以確認其施用時、地暨其施用方式，然按「安非他命類經口服投與後，70% 約於24小時以內自尿液中排出，90% 則於96小時以內自尿液中排出，是實務目前固衡常以尿液檢測判斷受驗者曾否施用毒品，惟鑑於國內現階段針對尿液所檢測者，僅為該尿液是否呈安非他命類陽性反應而已，至其實際投與量之多寡，則每因安非他命之檢出與個人投與方式、投與量、體質、採尿時間，乃至檢驗儀器之精密度等諸多因素息息相關，而無從憑以精確推斷，遑論進而據以回推（自受驗者採集尿液之時間回推）其精確之投與時間。

然則，自受驗者口服投與後所得檢測出安非他命之通常時間推斷，其投與時間距離其採尿時間最長可能不會超過4 日。」

徵諸行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2 月8 日（）藥檢壹字第001156號函釋之內容即明。

據此而與如㈠所述之檢測結果互為勾稽，則被告「於99年10月4 日下午7 時42分採尿回溯4 日內之某時」，必曾故意服食或吸入安非他命類，此亦殆無可疑。

再者，被告查有如本判決事實欄㈠及㈡所載施用毒品之前案紀錄，觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容即明。

從而，本案事證明確，參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議二決議意旨、97年度臺非字第540、585號、98年度臺非字第127、211號暨99年度臺非字第216 號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

三、法律適用查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。

按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；

認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。

惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。

是核被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用第二級毒品安非他命類之行為如本判決事實欄之所載，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品安非他命類之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告查有如本判決事實欄㈡所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；

乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

四、本院駁回上訴之原因原審判決認上訴人即被告胡文忠施用第二級毒品罪證明確，復為累犯，同時審酌被告施用第二級毒品之犯罪動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟慮及其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼以不知悛悔而推諉己責之犯後態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段等規定，判處上訴人「有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日」，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，自應予以維持。

至上訴人除執陳詞辯稱「未施用毒品」云云提起上訴以外，雖又指「原審量刑過重」云云，然按關於刑之量定，係實體法上賦予法院在比例原則下得為自由裁量之事項，倘在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

茲上訴人於原審量刑既未違反比例原則，亦未偏執一端而有明顯不當之情形下，濫指原審量刑過重云云而指摘原判決不當，當亦顯無所據。

從而，上訴人以「其未施用毒品」、「原審量刑過重」云云提起上訴，概無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 蔡和憲
法 官 王慧惠
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
書記官 王一芳