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臺灣基隆地方法院刑事裁定 100年度聲字第202號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 李永正
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（一百年度執聲字第一三七號），本院裁定如下：
主 文
李永正所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人李永正因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第五十三條及第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請裁定其應執行刑等語。
二、按依刑法第五十三條應依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之；
裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；
數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑；
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十條、第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。
三、查受刑人因犯如附表所示各罪，先後經本院判處如附表所示之刑確定，有各該裁判書正本及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
從而，聲請人以本院為上開案件之犯罪事實最後判決法院，聲請定其應執行之刑，洵屬有據，爰裁定如主文所示之應執行刑。
四、末按刑法第四十一條之規定，先於九十七年十二月三十日修正、九十八年一月二十一日公布、同年九月一日施行，而將該條原第二項「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」
之規定，修正為同條第八項「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」
惟因司法院大法官於九十八年六月十九日以釋字第六六二號解釋「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」
在案，上開九十八年九月一日施行之刑法第四十一條第八項規定，雖未在前述大法官解釋宣告失效之列，嗣立法院仍本諸前揭解釋意旨，於九十八年十二月十五日再度修正上開規定，並於同年十二月三十日公布為「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」
而依同日修正公布之刑法施行法第十條規定「本法自刑法施行之日施行。
刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行。」
即上開於九十八年十二月三十日修正公布之刑法第四十一條第八項規定亦於公布當日施行。
易言之，併合處罰之數罪，數宣告刑均得易科罰金，而應執行刑逾六月者，於現行刑法第四十一條第八項九十八年十二月三十日施行前後，即有得否易科罰金之別。
又立法院雖另基於「為達新法修正之目的，並解決新舊法律適用疑義」之理由，於九十八年十二月三十日就刑法施行法增訂公布第三條之三「刑法第四十一條及第四十二條之一之規定，於中華民國九十八年十二月十五日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」
之規定，並依前述同法第十條規定，於同日施行；
然該條既明定「於中華民國九十八年十二月十五日刑法修正『施行前已裁判確定』之處罰」之適用要件，則「於中華民國九十八年十二月十五日刑法修正『施行後始裁判確定』之處罰」者，自不在上開規定適用之列；
乃本件受刑人所犯如附表所列各罪，均於九十八年十二月三十日刑法第四十一條修正施行後方才確定，自無刑法施行法第三條之三適用餘地。
惟因本件受刑人所犯如附表所列各罪之宣告刑均為六月以下有期徒刑，而本院前揭所定應執行刑已逾有期徒刑六月，其中編號三、四之犯罪時間復於九十八年十二月三十日刑法第四十一條第八項修正施行前，則於此規定修正施行前後，即有得否易科罰金之別，而有新舊法比較之必要。
經本院為新舊法比較結果，因修正後之規定就應執行刑逾有期徒刑六月之情形賦予受刑人得易科罰金之機會，自較有利於受刑人。
是本件應依刑法第二條第一項但書之規定，適用現行刑法第四十一條第八項及第一項本文，就上開所定應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第二條第一項但書、第五十三條、第五十一條第五款、第四十一條第八項、第一項本文，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 7 日
刑事第四庭法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於送達後五日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
書記官 王靜敏
附表
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│ 編 號 │ 一 │ 二 │ 三 │ 四 │
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│ 罪 名 │施用第二級毒品 │施用第一級毒品 │施用第二級毒品 │施用第一級毒品 │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑三月。 │有期徒刑六月。 │有期徒刑二月。 │有期徒刑六月。 │
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│ 犯 罪 日 期 │99年7月4日 │99年7月5日 │98年9月18日 │98年9月19日 │
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│ 偵 查 機 關 │臺灣基隆地方法院檢│臺灣基隆地方法院檢│臺灣基隆地方法院檢│臺灣基隆地方法院檢│
│ 年 度 案 號 │察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度撤緩毒偵│察署99年度撤緩毒偵│
│ │1187號 │1187號 │字第22號 │字第22號 │
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│最 後│法 院│臺灣基隆地方法院 │臺灣基隆地方法院 │臺灣基隆地方法院 │臺灣基隆地方法院 │
│事實審├────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │案 號│99年度訴字第977號 │99年度訴字第977號 │99年度訴字第952號 │99年度訴字第952號 │
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│ │判決日期│99年12月29日 │99年12月29日 │99年12月22日 │99年12月22日 │
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│確 定│法 院│同上 │同上 │同上 │同上 │
│判 決├────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │案 號│同上 │同上 │同上 │同上 │
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│ │確定日期│100年1月31日 │100年1月31日 │100年1月31日 │100年1月31日 │
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