臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,100,聲,245,20110318,1

台灣基隆地方法院刑事裁定 100年度聲字第245號
聲 請 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 林 勸
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑（100年執聲字第176號、100執字第525號、97執字第2528號），本院裁定如下

主 文

林勸所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、數罪併罰

一、法律規定按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

」第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數死刑者，執行其一。

二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。

但罰金及從刑不在此限。

三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。

四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

但罰金及從刑不在此限。

五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。

六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。

但不得逾一百二十日。

七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。

八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。

九、宣告多數沒收者，併執行之。

十、依第5款至第9款所定之刑，併執行之。

但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」

第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」

二、本案情形受刑人林勸因賭博等案件，經法院判處有期徒刑如附表所示，均經確定在案。

茲聲請人聲請分別定被告應執行之刑，本院審核各該判決書後，認其聲請為正當，應予准許，爰分別定其應執行之刑如主文。

貳、附帶說明

一、立法檢討法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。

㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。

在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？

㈡、就有期徒刑而言１、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

２、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；

在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

㈢、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第二條第二項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

二、易科罰金

㈠、法律演進按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾6 個月，依刑法第41條規定各得易科罰金者，因依同法第51條併合處罰定其應執行之刑逾6 個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未盡相符，故對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，不受刑法第41條關於易科罰金以6 個月以下有期徒刑為限之限制，有司法院大法官會議第366 號解釋在案。

90年1 月10日修正公布之刑法第41條第2項，已將上述解釋明文化，規定為：「併合處罰之數罪，均有前條情形，應執行之刑逾六月者，亦同。」

然則，94年2 月2 日修正而於95年7 月1日施行之刑法第41條第2項，改變立法政策，又修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」

依反面解釋，得易科罰金之數罪，其應執行之刑逾6 月者，即不適用之，而不得易科罰金。

嗣大法官於98年6 月19日公布之第662 號解釋又稱：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」

因此，若數宣告刑均得易科罰金，則依本號解釋，在定應執行之刑逾六個月時，仍得易科罰金。

惟若數宣告刑之一不得易科罰金，則其執行刑自亦不得易科罰金，大法官99年7 月19日之第679 號解釋即在闡明斯旨。

㈡、本案情形經查：本案之各該宣告刑均得易科罰金，依上開規定，在定其應執行之刑時，其刑度縱超過6 月，全部仍得易科罰金。

何況，本院定其執行刑僅有4 月，其自得易科罰金。

肆、據上論斷依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 3 月 18 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按對造人數附具繕本。
中 華 民 國 100 年 3 月 18 日
書記官 李 繼 業
附表：
┌────┬────┬────┐
│編    號│1       │2       │
├────┼────┼────┤
│罪    名│賭博    │台灣地區│
│        │        │與大陸地│
│        │        │區人民關│
│        │        │係條例  │
├────┼────┼────┤
│宣告刑  │徒刑3 月│徒刑2 月│
├────┼────┼────┤
│犯罪日期│970126  │881027至│
│        │        │890615  │
├────┼────┼────┤
│偵查機關│基隆地檢│基隆地檢│
│年度案號│97年偵字│99年毒偵│
│        │第489 號│第4347號│
│        │        │        │
├─┬──┼────┼────┤
│  │法院│台灣基隆│台灣基隆│
│最│    │地方法院│地方法院│
│後├──┼────┼────┤
│事│案號│97年基簡│99年基簡│
│實│案號│字第223 │字第1907│
│  │    │號      │號      │
│審├──┼────┼────┤
│  │判決│970530  │991227  │
│  │日期│        │        │
├─┼──┼────┼────┤
│確│法院│同上    │同上    │
│定├──┼────┼────┤
│判│案號│同上    │同上    │
│決├──┼────┼────┤
│  │確定│970729  │0000000 │
│  │日期│        │        │
├─┴──┼────┼────┤
│備    註│基隆地檢│基隆地檢│
│        │97年執字│100年執 │
│        │第2528號│字525 號│
└────┴────┴────┘