臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,100,重訴,8,20121009,4

台灣基隆地方法院刑事判決 100年度重訴字第8號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宥任
選任辯護人 林李達 律師
吳孟玲 律師
被 告 連聰正
選任辯護人 林銘龍 律師
被 告 吳志琳
選任辯護人 張立達 律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3654、4865、5088、5319號），本院判決如下：

主 文

壹、陳宥任部分

一、陳宥任未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之獵槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣陸萬元；

罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號九所示之獵槍壹枝及附表編號十所示所餘之制式散彈陸拾柒顆均沒收。

二、陳宥任共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾貳萬元；

罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號十二所示之制式手槍壹把（含彈匣壹個）、如附表編號一所示之改造手槍壹把（含彈匣貳個）、附表編號十三所示所餘之制式子彈柒顆、附表編號二所示所餘之制式子彈柒顆、附表編號四所示所餘之非制式子彈壹顆及附表編號五所示所餘之非制式子彈壹顆均沒收。

三、以上應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元；罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號十二所示之制式手槍壹把（含彈匣壹個）、附表編號一所示之改造手槍壹把（含彈匣貳個）及附表編號九所示之獵槍壹枝；

附表編號十三所示所餘之制式子彈柒顆、附表編號二所示所餘之制式子彈柒顆、附表編號四所示所餘之非制式子彈壹顆、附表編號五所示所餘之非制式子彈壹顆及附表編號十所示所餘之制式散彈陸拾柒顆均沒收。

貳、連聰正部分連聰正共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元；

罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號十二所示之制式手槍壹把（含彈匣壹個）及附表編號十三所示之制式子彈柒顆均沒收。

叁、吳志琳部分吳志琳無罪。

事 實

壹、犯罪事實

一、第一件（陳宥任）陳宥任知悉具有殺傷力之槍枝及子彈，非經許可，不得持有之，竟仍於民國88年間，在台東縣卑南鄉○○路55號其所經營之朝陽假期飯店，自身分不詳之飯店員工「周本田」其人處，取得霰彈獵槍1支（含彈匣兩個）及獵槍霰彈100顆（共分4盒）後，將該獵槍埋藏在該飯店對面駁坎排水溝水泥板底下右前方之地下，另將該子彈埋藏放於同一排水溝水泥板底下左前方之地下，而繼續非法持有之。

二、第二件（陳宥任）陳宥任於100年1月初，因沈長剛（未經起訴）向其借錢新台幣（下同）50萬元未還而前往新北市瑞芳區○○○路27號催討時，沈長剛乃交付制式手槍（含彈匣一個）、改造手槍（含彈匣兩個）各1支及手槍子彈34顆作為抵押，要求延後清償；

陳宥任遂將前開制式手槍及改造手槍各1支（起訴書漏列制式手槍）攜回台東，再將該把改造手槍埋藏在該飯店對面駁坎排水溝內之左前方地下；

另將其中之手槍子彈18顆（連同彈殼1個），分別藏放在該飯店216號房之浴室及走廊之隔間水泥牆上；

至於制式手槍及其中之手槍子彈16顆，則藏於該飯店之他處，繼續非法持有之。

三、第三件（連聰正）陳宥任及連聰正知悉具有殺傷力之槍彈，非經許可，不得製造、運輸、販賣、轉讓及持有。

詎陳宥任得悉沈長剛因案入監，短期內以該槍彈換回現金無望後，竟於100年8月8日中午12時6分許，以其0000000000行動電話與連聰正（綽號肥正）之0000000000行動電話連絡，以前述制式手槍一支和子彈16顆，請託連聰正為其尋找買主出售或質押借款，以周轉現金15萬至25萬元。

連聰正答應後，遂以其上開行動電話與吳志琳之0000000000行動電話聯絡，指示不知情之吳志琳於100年8月8日晚間11時許，自新北市瑞芳區瑞芳火車站，搭乘開往台東火車站之火車前往台東。

翌（9）日上午6時許，吳志琳到達台東火車站後，即去電連絡陳宥任，陳宥任再駕駛自用小客車前來會合，搭載吳志琳上車並繞行該火車站一圈後，於車上交付該槍彈給吳志琳，而共同持有之；

再由吳志琳搭乘火車，準備攜帶該槍彈回新北市瑞芳區，以交付連聰正。

貳、案發經過

一、第一件100年10月12日，陳宥任經羈押後，於同月20日下午1時分許，自行供出上情，經警起出上開霰彈獵槍1支及獵槍霰彈100顆（3654偵查卷第189 頁）。

二、第二件100年10月12日，陳宥任經羈押後，於同月20日下午1時分許，自行供出上情，經警起出上開改造手槍1支及手槍子彈18顆。

至於上開制式手槍及子彈之查獲，詳如後述。

三、第三件吳志琳於同日上午6時30分許，搭乘台灣鐵路第1052號車次自強號火車，準備自台東返回新北市瑞芳區時，在火車啟動約一分鐘後，即為監控之警察逮捕，並當場扣得該制式手槍1支及手槍子彈16顆。

嗣經吳志琳指認陳宥任（3654號偵查卷第43頁），陳宥任指認連聰正（3654號偵查卷第104頁）；

經檢察官於同年10月12日當庭逮捕其三人後，聲請本院羈押獲准，警察進而查悉上情。

叁、起訴經過案經海岸巡防總局北部地區巡防局移送及基隆市警察局第一分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分（陳宥任、連聰正）

壹、證據能力

一、本院見解按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159條之1 至同法第159條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明定。

此因被告之反對詰問權，核屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。

然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。

據此，被告本於自主意志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。

更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨；

而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！

二、本案情形經查：被告陳宥任及其辯護人雖抗辯連聰正及吳志琳之警詢筆錄無證據能力云云（0000000辯護狀第2-3頁）；

然查：本院並未以同案被告連聰正及吳志琳之警詢筆錄而作為定罪被告陳宥任之證據。

其次，被告三人及辯護人並未於本案辯論終結以前，就本案審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執；

本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。

按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。

申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。

貳、事實認定

一、第一件此部分事實，業據被告陳宥任於警詢、檢察官偵查、本院審理時均坦承不諱（第4865號偵查卷第12、49頁及本院卷第93頁），並有霰彈槍1把及霰彈100顆（共分4盒）扣案可稽，且有基隆市警察局槍枝初步檢視報告表暨照片附卷足憑（第5319號偵查卷第31至38頁）。

其次，送鑑霰彈獵槍1枝（即如附表編號九所示，槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，具有殺傷力；

另送鑑霰彈100 顆（即附表編號十所示），均係口徑12 GAUGE制式散彈，可擊發，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年11月10日刑鑑字第1000141525號鑑定書在卷可憑（第4865號偵查卷第125至126頁），足認上開獵槍及子彈，均具有殺傷力無訛。

準此，可見被告此部分之自白核與事實相符，可以採信。

此部分之事實應堪認定。

二、第二件此部分事實，業據被告陳宥任於警詢、檢察官偵查及本院審理時坦承不諱（第4865號偵查卷第12、49頁及本院卷第93頁），並有上揭制式手槍及改造手槍各一把及子彈34顆扣案可稽，且有基隆市警察局槍枝初步檢視報告表暨照片附卷足憑（100年度偵字第5319號偵查卷第31頁至第38頁）。

其次，上開制式手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該制式手槍（即附表編號十二，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000 ）係口徑9mm制式半自動手槍，研判為以色列IMI廠UZI EAGLE型，部分槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為00000000，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；

至於子彈16顆：㈠其中11顆（即附表編號十三）均係口徑9mm制式子彈，可擊發，均具殺傷力；

㈡其中2顆（即附表編號十四）係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力；

㈢其中1顆（即附表編號十五）係由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈，彈底具撞擊痕跡，可擊發，具殺傷力；

㈣其中1 顆（即附表編號十六）係由金屬彈殼組合直徑8.8mm金 屬彈頭而成之非制式子彈，可擊發，具殺傷力；

㈤其中1顆（即附表編號十七）係由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈，可擊發，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年9月21日刑鑑字第1000108487號鑑定書在卷可憑（3654號偵查卷第108頁至第109頁）。

復次，前述改造手槍及手槍子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該改造手槍（即如附表編號一所示，含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）係由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；

至於於子彈18顆：㈠其中11顆（即附表編號二及三）均係口徑9mm 制式子彈，經實際試射皆可擊發，具有殺傷力；

㈡其中2 顆（即附表編號四）係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，可擊發，具有殺傷力；

㈢其中2 顆（即附表編號五）係由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，可擊發，具有殺傷力；

㈣其中1 顆（即附表編號六）係由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力；

㈤其中1 顆（即附表編號七）係由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，可擊發，具殺傷力；

㈥其中1 顆（即附表編號八）係由金屬彈殼組合直徑7.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，無法擊發，不具殺傷力。

準此，足認上開手槍及子彈均具有殺傷力無訛。

由此，可見被告此部分之自白核與事實相符，可以採信。

此部分之事實應堪認定。

二、第三件此部分事實，業據被告連聰正於警詢、檢察官偵查、本院審理時均坦承不諱（第3654號偵查卷第172、175頁及本院卷第93頁），核與證人吳志琳所證述之情節相符（第3654號偵查卷第140頁），並有上揭制式手槍1支及子彈16顆扣案可稽，且有基隆事警察局槍枝初步檢視報告表暨照片附卷足憑（100年度偵字第3654號偵查卷第22頁至第27頁）。

上開手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認該制式手槍及子彈均有殺傷力等情，已如前述。

準此，可見被告陳宥任之自白，核與事實相符，此部分之事實應堪認定。

叁、法律適用按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

次按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。

一、所犯罪名

㈠、被告陳宥任部分被告陳宥任就犯罪事實一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有獵槍罪，以及同條例第12條第4項（起訴書誤載為第5項）之持有子彈罪；

就犯罪事實二部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有制式手槍罪、同條例第8條第4項之持有改造手槍罪，以及同條例第12條第4項（起訴書誤載為第5項）之持有子彈罪。

㈡、被告連聰正部分被告連聰正就犯罪事實三部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有制式手槍罪，以及同條例第12條第4項之持有子彈罪。

二、比較新舊法

㈠、案發時法如後所述，被告持有手槍及子彈係繼續犯，其行為在繼續中，自應適用案發時之行為時法。

因此，刑法於95年7月1日修正施行，不生比較新舊法之問題，應逕行適用修正後之新法。

槍砲彈藥刀械管制條例自72年6月27日制定公布後，迭經74年1月18日、79年7月16日、85年9月25日、86年11月24日、89年7月5日、90年11月14日、93年6月2日、94年1月26日、97年11月26日、98年5月27日、100年1月5日及100年11月23日修正。

不知情之間接正犯吳志琳案發日係100年8月9日，被告陳宥任及連聰正最後持有制式手槍及子彈日即為100年8月9日；

被告陳宥任供出獵槍、改造手槍及其他子彈乃100年10月20日。

因此，被告二人原應適用案發前即100年1月5日修正後之同條例。

惟被告之繼續行為在案發後，同條例在100年11月23日已有變更，自應比較其新舊法。

㈡、比較新舊法100年11月23日，槍砲彈藥刀械管制條例僅修正第7條，惟其第4項並無變動。

申言之，其第4項在修正前後，皆規定為：「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」

因此，依刑法第2條從舊從輕之原則，應適用修正前即100 年1月5日修正之同條例第7條第4項之規定。

三、持有制式手槍部分已經起訴就犯罪事實二而言，起訴書已經提及被告取得「制式手槍」及改造手槍各1支與手槍子彈34顆等情，即屬就持有該制式手槍部分已經提起公訴，自不因其並未再敘述該制式手槍藏於何處而有影響。

本院自應加以審判。

申言之，不因起訴書未敘述該制式手槍藏於何處，而謂持有該制式手槍部分係未經起訴。

四、變更法條為持有制式手槍及子彈罪

㈠、並非販賣制式手槍及子彈罪犯罪事實三部分，公訴人雖認為被告陳宥任係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之販賣制式手槍罪及同條例第12條（起訴誤載為第8條）第1項之販賣子彈罪云云，然查：被告連聰正於偵查中以證人身分具結證稱：陳宥任有意出售該槍彈，惟其不想要，陳宥任乃請其代為處理即代為出售等語（3654號偵查卷第175頁）；

於審判中以證人身分具結後證稱：陳宥任表示要將制式手槍及子彈託其尋找買主或調現而周轉現金，因沈長剛曾向陳宥任借款50萬元未還，嗣才以該手槍二支連同子彈一起質押等語（本院卷第158、159、163、168及169頁），核與證人即連聰正之員工曾勝偉所述之情節相符（本院卷第195至198頁）；

即證人沈長剛及其同居人陳禾蓁均不否認借款之情事（3654號偵查卷第236、244頁、本院卷第147、151及156頁）；

何況，被告陳宥任在電話中對被告連聰正陳稱「之前是不是我有抓二尾魚」，「你那裡方便嗎？幫我處理一尾」，「我欠是欠今天十五萬」等語（3654號偵查卷第93、94、98、193頁），並將台東郵局大同分局帳號00000000000000、戶名張家惠之簡訊，傳與被告連聰正，此有行政院海岸巡防署基隆查緝隊通訊監察譯文表在卷可稽。

由此可見，被告陳宥任係從沈長剛處取得該把制式手槍及子彈，因缺錢使用，才委託被告連聰正「處理」該把制式手槍及子彈，希望可以取得15萬至25萬之代價無訛；

準此，被告陳宥任固具有販賣手槍之意思，被告陳宥任及連聰正二人固亦具有販賣手槍之犯意聯絡無訛；

惟查：同條例並未如毒品危害防制條例第5條之設有意圖販賣而持有毒品之罪，則被告二人在著手販賣該槍彈之前，仍僅成立持有槍彈之罪，並無意圖販賣而持有槍彈之罪可以適用。

其次，被告陳宥任係委託被告連聰正代為出售該把手槍及子彈，已如前述；

若真出售成功，其二人將是販賣手槍罪之共同正犯。

因此，被告陳宥任將手槍交付被告連聰正之使用人吳志琳時，不過共犯之間關於手槍之移轉而已，既不成立販賣槍彈之罪，亦不成立轉讓槍彈之罪。

㈡、並非運輸制式手槍及子彈罪犯罪事實三部分，公訴人雖認為被告連聰正係犯刑法第29條、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之教唆運輸制式手槍罪未遂，以及刑法第29條、同條例第12條第5項、第1項之教唆運輸子彈罪云云，然查：被告連聰正係受被告陳宥任之託，要代為出售該把手槍及子彈；

若真出售成功，其二人將是販賣手槍罪之共同正犯。

因此，被告陳宥任將手槍交付被告連聰正之使用人吳志琳時，不過共犯之間關於手槍之移轉而已，既不成立販賣槍彈之罪，亦不成立轉讓槍彈之罪，亦如前述。

從而，以販賣手槍和子彈為目的之兩地移動手槍和子彈，並非運輸手槍和子彈，僅係單純意圖販賣而持有手槍和子彈。

惟如前所述，同條例既未規定意圖販賣而持有手槍及子彈之罪，當然只能論以持有手槍罪及持有子彈罪。

此部分，被告連聰正係利用不知情之吳志琳以實行犯罪，為間接正犯一節，詳如後述。

其次，製造、運輸、販賣，常係並列之犯罪構成要件行為。

所謂運輸，「以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；

如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院100年台上字第5623號判決參照）。

所謂運輸，係指以非販賣，非持有之意思，而以單純運輸之意思將物自一地運至相當距離之另一地，並含有運輸之作用者而言（最高法院79年台上字第981號、台灣高等法院92年度上訴字第1382號、95年度上訴字第45號判決參照）。

申言之，「以運輸之意思，由甲地運到乙地之行為，謂之運輸；

即其意思非販賣、非持有而為運輸之意思，其行為係由甲地運至相當距離之乙地，並含有運輸之作用者」（最高法院24年7月民刑庭總會會議決議可資參照）。

何況，被告二人僅係委託不知情之吳志琳自台東攜帶槍彈至瑞芳。

其所搭乘之火車並無如海關或機場之設有檢查設備，被告並無迴避通關之必要。

就被告二人及間接正犯吳志琳而言，並無運輸之意思存在，即無運輸之故意可言。

因此，被告連聰正既僅係委託吳志琳前往取得手槍及子彈，準備攜回新北市瑞芳區而伺機出售，已如前述；

揆諸上開說明，其由台東攜帶手槍及子彈而搭乘火車之行為，仍僅觸犯持有制式手槍及子彈罪，並非運輸制式手槍及子彈罪，自不得以運輸之罪相繩。

惟此部分基本社會事實相同，起訴法條應予變更。

㈢、為自己持有並非寄藏１、法律見解按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項將「持有」及「寄藏」分別為處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之「持有」行為係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。

２、本案情形經查：被告陳宥任之犯罪事實一，係為自己而持有槍彈無訛。

其犯罪事實二之槍彈，雖係取自沈長剛之質押，然被告已付出50萬元。

在被告之立場，係為自己而持有槍彈，並非為沈長剛而保管槍彈；

否則，豈有再行委託連聰正代為出售之理？因此，此部分係持有槍彈之罪，並非寄藏槍彈之罪。

至於被告連聰正之利用吳志琳而取得槍彈，不論其為誰而持有，甫持有即遭未獲，尚未何寄藏行為，當然只能論以持有槍彈之罪。

五、共同正犯及間接正犯被告陳宥任交付槍彈給不知情之吳志琳持有，係要轉交被告連聰正而代為出售，被告連聰正委託不知情之吳志而取得該槍彈之持有，係要代為出售。

因此，被告陳宥任與連聰正，均係利用吳志琳之持有為持有，且具有意圖販賣而持有之犯意聯絡，既為共同正犯，亦為間接正犯。

六、繼續犯被告二人所犯持有手槍及子彈罪，均係持有行為在繼續中，為繼續犯，屬於實質上一罪。

其次，就犯罪事實三部分，被告陳宥任被訴高度之販賣手槍及子彈之罪，既已變更為低度持有手槍及子彈之罪，則其持有手槍及子彈之繼續行為，與犯罪事實二之繼續行為相同，本院自無庸再就販賣手槍及子彈之罪而為無罪之諭知。

其次，由於是繼續犯，不生中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用問題，併予指明。

七、想像競合犯

㈠、本案情形被告二人同時持有手槍及子彈，係出於一行為，為異種想像競合犯，應從一重之持有手槍罪處斷。

申言之，在犯罪事實一部分，應從一重之持有獵槍罪處斷。

在犯罪事實二及三部分，均應從一重之持有制式手槍罪處斷。

㈡、立法評論想像競合犯係一行為而觸犯數罪名，由於係出於一行為，不似95年7月1日刑法修正前昱連續犯或牽連犯係出於數行為。

就行為責任原則觀之，其從一重處斷，尚屬合理。

所可以研究者，其行為既然造成二種法益之侵害，是否可以仿照原先連續犯之設計，立法規定得加重其刑至二分之一，使法官得裁量是否加重其刑，以資符合罪刑相當原則，而非僅能從一重罪處斷？

八、自首報繳之減免（陳宥任）

㈠、法律規定按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」

次按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

上開條例18條第1項之規定，顯係刑法之特別規定，依特別法優於普通法原則，本案應優先適用該條例18條第1項。

㈡、本案情形經查：被告陳宥任對於犯罪事實一部分，於有偵查權之警察及檢察官發覺其犯罪之前，即已主動自首犯罪並報繳其所持有之獵槍及獵槍霰彈之事實，符合同條例第18條第1項前段之規定，自應減輕其刑。

次查：刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」

因此，被告陳宥任之自首並報繳行為，既屬可以減輕或免除其刑之規定，則在減輕其刑時，即可減至三分之二。

惟查：被告陳宥任對於犯罪事實二部分，於有偵查權之警察及檢察官發覺其犯罪之前，即已主動自首改造手槍及子彈之事實；

惟對於制式手槍及子彈係遭查獲，並非自首，而持有改造手槍及子彈與持有制式手槍及子彈又係想像競合犯，已如前述；

在從一重處斷結果，係依較重之同條例第7條第4項持有制式手槍罪處斷，已無從依同條例第18條第1項前段之規定，單獨就同條例第8條第1項之持有改造手槍罪而應減輕其刑。

再者，同案被告連聰正及吳志琳遭查獲，更非被告陳宥任之供出之來源或去向，因而查獲，自亦無從依同條例第12條後段之規定而減輕其刑。

惟被告陳宥任可以適用供出來源之減刑，則詳如後述。

九、供出來源之減刑（陳宥任）

㈠、法律規定按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」

依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。

惟其犯罪行為，若僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定；

並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用；

否則，情節較重者（兼有來源及去向）合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源）反而不合於減免之規定，豈出輕重失衡，當非立法之本意（最高法院95年度台上字第5130號判決參照）。

㈡、本案情形經查：被告陳宥任對於犯罪事實二部分，就持有制式手槍部分，當其受吳志琳之指認而接受偵查時，即自白犯罪，並供出該制式手槍及子彈之來源係沈長剛，使得有偵查權之警察得以追查沈長剛，即為「因而查獲」，不因警察尚未移送沈長剛而受影響。

因此，本院自應依同條例第18條第4項前段之規定而減輕其刑。

次查：刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」

因此，被告陳宥任既有自白並供出來源乃至因而查獲，且屬可以減輕或免除其刑之規定，則在減輕其刑時，即可減至三分之二。

十、顯可憫恕之減刑（連聰正）

㈠、法律規定按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。

適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。

該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。

雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；

然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263 號而解釋在案。

個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。

如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。

何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。

量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。

其判決屬於刑事訴訟法第378條之判決不適用法則，違背法令。

再者，最高法院亦認「適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。

觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。

㈡、本案情形就個人法益之觀察，被告持有手槍及子彈，並未直接侵害他人之生命或身體法益，而係僅對他人之生命或身體法益產生危險，為生命及身體法益之危險犯，並非實害犯。

觀之刑法第271條第3項之預備殺人罪，乃危險犯，亦不過二年以下有期徒刑之罪；

而刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

惟持有制式手槍罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，係五年以上有期徒刑，並應併科一千萬元以下罰金，幾乎等於殺人未遂之刑度，不免情輕法重。

何況，被告連聰正係為他人處理槍彈，並非為自己而處理，且其槍彈尚未到達其實力支配之下，更未移轉他人，其危險性較低。

因此，本院認為量處最低度刑仍嫌過重，自應依職權適用刑法第59條而酌量減輕其刑。

十一、數罪併罰被告陳宥任關於犯罪事實一及二部分，因時間相差遙遠，藏槍及藏彈地點又非在同一處所，顯係基於個別之犯意而另行起意，屬於二罪，應予分論併罰，不得認係想像競合犯而只論以犯罪事實二之實質上一罪。

其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。

㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；

若實際無法執行，也是無可奈何；

惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？

㈡、就有期徒刑而言，１、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

２、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；

在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

以往，司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

在95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此時會減少很多。

其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相差不大。

㈢、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、持有或寄藏手槍子彈罪１、罪之審查觀之刑法第186條，未受允許，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈而無正當理由者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；

刑法第187條，則對意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。

該二法條所規範之行為，均對個人之生命法益造成危險，傳統法益論者認為該二法條所規範之行為已對社會法益造成侵害；

惟新法益論者認為社會法益抽象而難以理解，故依一般法益之觀點加以審查，以察其與個人法益有關聯性，進而認為該二法條所規範之行為，係對個人之「生命法益」造成危險，為生命法益之危險犯。

因其危險程度甚高，槍砲加上彈藥隨時可以取人生命，屬於明顯而立即之危險，故其單獨立法為槍砲彈藥刀械管制條例，依上述法理觀之，尚有必要；

何況，依前述法益位階之觀點，在侵害或危及個人法益各罪中，生命法益之位階最高，高於身體法益、自由法益、名譽法益及財產法益，刑法第271條第3項及第173條第4項設有處罰預備行為之條文，其故在此。

因此，本條之犯罪化立法，符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則。

２、刑之審查同條例第7條第4項之持有制式手槍罪、第8條第4項之持有改造手槍罪及第12條第4項持有子彈罪，前者係五年以上十五年以下之罪；

其次是三年以上十年以下有期徒刑之罪；

後者係五年以下有期徒刑之罪，僅在剝奪行為人一定期間之自由，符合比例原則，不違背罪刑相當原則。

何況，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正施行前第11條第4項原係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」

修正後之新法已刪除第11條之規定，並改於第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」

其修正之立法理由為「依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安」等語，可見上開修法提高刑度之目的，即係為嚇阻持用改造槍枝之行為。

因此，只要其尚在立法裁量權之範圍內，本院即應予以尊重。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，在95年7月1日之前，執行15年後；

在此之後，執行25年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量１、裁量要素為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。

３、又考慮該被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其有無與受害人達成和解而為唯一之標準；

何況，本罪係危險犯，並無被害人；

４、復考量被告二人於偵查及審判中皆能坦承犯行，犯罪後之態度尚稱良好；

何況，被告陳宥任十年前有槍砲彈藥刀械管制條例之前科，惟十年內並無前科；

何況，其已有正當職業又熱心公益；

而被告連聰正十年內並無重大前科，卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表記之甚明等情；

５、另特別考慮前所敘述被告二人之行為固有危險性，惟僅係危險犯，其實害並未發生，並非實害犯，其可非難性尚非巨大等情，６、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為二年六月。

就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。

然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。

申言之，就五年以下有期徒刑而言，四至五年為「高高度」刑，三至四年為「高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。

７、因此，就持有獵槍罪之3年以上10年以下有期徒刑而言，在減輕3分之2之後，其裁量刑（一般稱之處斷刑）區間變為1年到9年11月之間，至少要判刑1年。

就持有制式手槍罪之五年以上有期徒刑而言，所謂以上係指5年至15年，為10級之量刑區間。

在減輕其刑至三分之二後，其量刑區間變為1年8月至14年11月之間，至少要量處有期徒刑1年8月。

惟被告連聰正既動用刑法第59條而減輕其刑，表示量處最低度之有期徒刑5年仍嫌過重，是以合理之量刑區間，應自5年以下計算。

惟其裁量刑區間變為2年6月以上至14年11月之間，至少要判刑2年6月；

申言之，在酌減其刑之後，4至5年為「高高度」刑，3至4年為「高度刑」，2年至3年為「中度刑」，1年至2年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」。

２、裁量結果如前所述，被告陳宥任既可減刑至三分之二，被告連聰正既可適用刑法第59條而減輕其刑至二分之一。

本院認為在分別減刑之後，就罪責而言，在量定其刑之際，適合採取「低度刑」之量刑，亦即分別量刑如主文所示，足以使其罪刑相當，以示儆懲，並使其量刑趨近合理化，再就被告陳宥任部分，定其應執行之刑，宣告如主文所示之自由刑，以示儆懲，再定其應執行之刑，以期待被告之從此遠離毒品，並期待被告在監獄之教化及個人之悔罪下，得以再社會化，成為更生之人。

㈡、沒收裁量１、扣案如附表編號十二所示之制式手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號一所示之改造手槍1把（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及如附表編號九所示之獵槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），既有殺傷力，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

２、如附表編號二所示之制式子彈7顆、附表編號四所示之非制式子彈1顆、附表編號五所示之非制式子彈1顆、附表編號十所示之制式散彈67顆及附表編號十三所示之非制式子彈7顆，皆為具有殺傷力之子彈，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

３、至於內政部警政署刑事警察局鑑定時已試射之附表編號二所示之制式子彈3顆、附表編號三所示之制式子彈1顆、附表編號四所示之非制式子彈1顆、附表編號五所示之非制式子彈1顆、附表編號七所示之非制式子彈1顆、附表編號十所示之制式散彈33顆、附表編號十三所示之非制式子彈4顆、附表編號十五至十七所示之非制式子彈各1顆，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，均已喪失子彈之效用，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。

至於如附表編號六、八及十四所示之非制式子彈，經鑑驗認不具殺傷力，皆非違禁物，無從宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分（吳志琳）

壹、公訴意旨公訴意旨另以：被告吳志琳係受連聰正之教唆而前往台東，向陳宥任取得前開槍彈，著手運輸該槍彈欲至瑞芳交付連聰正，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之運輸制式手槍未遂罪，以及同條例第12條第5項、第1項之運輸子彈未遂罪嫌云云。

貳、公訴論據公訴人認為被告涉犯前開罪嫌，係以被告知情而為其主要論據。

叁、被告辯解被告始終辯稱：其所拿取者係一蜆精和瓶白蘭地酒之大禮盒，其並未拆開查看，不知竟是槍彈；

因連聰正是其父之好友，其亦未詢問所拿是何物等語（3654偵查卷第6、44、71、124 、139、141頁）。

肆、證據法則

一、無罪推定原則與證據裁判原則按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

前者係指無罪推定原則，後者則揭示證據裁判原則。

其次，證明被告犯罪事實之存在，須待積極證據逐一包夾；

而其包夾之各證據間，須有互相之關聯性產生，使得證據網住四面，其前後左右串聯，形成銅牆鐵壁，以排除被告辯解之可能性，致無脫罪之空間存在。

至此，始得形成被告有罪之心證。

若其證據之包夾無法網住四面，使得被告辯解之可能性依然存在，則證據雖有前後左右之串聯，亦無法形成銅牆鐵壁；

此時，法網已開一面，必須形成被告無罪之心證。

申言之，在證據法則上，當證據排列後，發現法網已開一面，形成被告之脫罪空間，即屬無法證明被告犯罪，即須判決被告無罪。

此項無罪之證據法則，有稱之為「網開一面原則」，乃「無罪推定原則」之子原則。

二、超越合理懷疑原則與罪疑利益歸被告原則復次，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；

仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦規定甚詳。

申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。

被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。

此所以有數量法則（數量規則）之產生，蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。

除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強（見陳樸生著刑事證據法第7章第3節第534頁）。

進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；

則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。

復次，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；

其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。

申言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據；

在欠缺補強證據足以補強之際，仍應為被告無罪之諭知。

其次，認定被告有罪之事實應憑證據；

如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院30年上字第816號、40年台上86號、70年台上字第2368號、76年台上字第4986號判決參照）。

徵諸被告既有不自證己罪之特權，亦無自證無罪之義務，此乃當然之法理。

伍、無罪理由本案關鍵在於持有槍彈被查獲之被告是否知悉大禮盒內藏放槍彈？對此，本院認為並無積極證據足以證明被告係知情，被告不知情之抗辯有合理之疑問存在，應為被告無罪之諭知。

其理由如下：陳宥任於偵查中以證人身分具結後證稱：其並未告知吳志琳盒內是槍彈等語（3654號偵查卷第200、201頁）；

於審判中亦以證人身分具結後證稱：其買一瓶白蘭地酒，將槍彈封在盒裡，其並未告知吳志琳內容物為何等語（本院卷第268、269頁）；

連聰正於偵查中具結後亦證稱：吳志琳之父是其比親兄弟還親之朋友，被告吳志琳就像其自己之小孩一樣。

其並未告知所要拿者是槍彈等語（3654號偵查卷第152、172、175、16頁）；

於審判中亦以證人身分具結後證稱：其並未告知吳志琳要去拿何東西等語（本院卷第273頁），均核與被告所辯相符。

其次，證人即查獲之警察即基隆市警察局刑事警察大隊偵四隊偵查佐黃永茂，於審判中到庭具結後證稱：查獲當時，被告吳志琳供稱其幫忙朋友拿東西，不知盒子裡面是何東西等語（本院卷第261頁）。

由此可見，被告不知情之所辯並非無稽，而且極有可能為真，亦即有利被告之合理疑問於此存在；

在無法依客觀方法排除此項合理之疑問時，依「罪疑利益歸被告原則」，應為有利被告事實之認定，自不能遽認被告係知情而涉及犯罪。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉犯公訴人所指之罪嫌。

既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之判決。

丙、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項、第4項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本件經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 陳 志 祥
張 婷 妮
藍 君 宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
書記官 李 繼 業
附錄：
100年1月5日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
100年1月5日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
100年1月5日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
100年1月5日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第18條：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；
其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。
前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。
前2項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。
犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。
拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。
附表：
┌──┬────────────┬───┬───────────┬───┐
│編號│          規格          │ 數量 │       鑑定結果       │ 備註 │
├──┼────────────┼───┼───────────┼───┤
│    │仿GLOCK 廠27型半自動手槍│      │擊發功能正常，可供擊發│      │
│    │製造之槍枝，換裝土造金屬│      │是用子彈，具有殺傷力  │      │
│ 一 │槍管而成之改造手槍（含彈│ 1支  │                      │      │
│    │匣2 個，槍枝管制編號：  │      │                      │      │
│    │0000000000號）          │      │                      │內政部│
├──┼────────────┼───┼───────────┤警政署│
│ 二 │口徑9mm 制式子彈        │ 10顆 │可擊發，具有殺傷力    │刑事警│
│    │                        │      │（取3顆試射，剩7顆）  │察局  │
├──┼────────────┼───┼───────────┤100 年│
│ 三 │口徑9mm 制式子彈，底火皿│ 1顆  │可擊發，具有殺傷力    │11月10│
│    │具撞擊痕跡              │      │（已擊發）            │日刑鑑│
├──┼────────────┼───┼───────────┤字第  │
│    │由金屬彈殼組合直徑9.0 ±│ 2顆  │可擊發，具有殺傷力    │100014│
│ 四 │0.5mm 金屬彈頭而成之非制│      │（取1顆試射）         │1525號│
│    │式子彈                  │      │                      │鑑定書│
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│    │由金屬彈殼組合直徑8.8 ±│ 2顆  │可擊發，具有殺傷力    │      │
│ 五 │0.5mm 金屬彈頭而成之非制│      │（取1顆試射，剩1顆）  │      │
│    │式子彈                  │      │                      │      │
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│ 六 │由金屬彈殼組合直徑8.9mm │ 1顆  │雖可擊發，惟發射動能不│      │
│    │金屬彈頭而成之非制式子彈│      │足，不具殺傷力        │      │
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│ 七 │由金屬彈殼組合直徑8.9mm │ 1顆  │可擊發，具有殺傷力    │      │
│    │金屬彈頭而成之非制式子彈│      │（已擊發）            │      │
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│ 八 │由金屬彈殼組合直徑7.9mm │ 1顆  │無法擊發，不具殺傷力  │      │
│    │金屬彈頭而成之非制式子彈│      │                      │      │
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│    │由具擊發機構之木質槍身及│ 1支  │擊發功能正常，可供擊發│      │
│ 九 │土造金屬槍管組合之土造長│      │口徑12 GAUGE制式散彈使│      │
│    │槍（槍枝管制編號：      │      │用，具殺傷力          │      │
│    │0000000000號）          │      │                      │      │
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│ 十 │口徑12 GAUGE制式散彈    │ 100顆│可擊發，具殺傷力      │      │
│    │                        │      │（取33顆試射，剩67顆）│      │
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│十一│非制式金屬彈殼          │ 1顆  │                      │      │
├──┼────────────┼───┼───────────┼───┤
│    │研判為以色列IMI 廠UZI   │      │擊發功能正常，可供擊發│      │
│    │EAGLE 型，研判槍號為    │      │同口徑制式子彈使用，具│內政部│
│    │00000000，槍管內具6 條右│ 1把  │殺傷力                │警政署│
│十二│旋來復線之口徑9mm 制式半│      │                      │刑事警│
│    │自動手槍（含彈匣1 個，槍│      │                      │察局  │
│    │枝管制編號：0000000000號│      │                      │100 年│
│    │）                      │      │                      │9 月21│
├──┼────────────┼───┼───────────┤日刑鑑│
│十三│口徑9mm制式子彈         │ 11顆 │可擊發，具殺傷力      │字第  │
│    │                        │      │（取4顆試射，剩7顆）  │100010│
├──┼────────────┼───┼───────────┤8487號│
│十四│由金屬彈殼組合直徑9.0 ±│ 2顆  │雖可擊發，惟發射動能不│鑑定書│
│    │0.5mm 金屬彈頭而成之非制│      │足，不具殺傷力        │      │
│    │式子彈                  │      │（取1顆試射，剩1顆）  │      │
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│十五│由金屬彈殼組合直徑9.0mm │ 1顆  │可擊發，具殺傷力      │      │
│    │金屬彈頭而成之非制式子彈│      │（已擊發）            │      │
│    │，彈底具撞擊痕跡        │      │                      │      │
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│十六│由金屬彈殼組合直徑8.8mm │ 1顆  │可擊發，具殺傷力      │      │
│    │金屬彈頭而成之非制式子彈│      │（已擊發）            │      │
├──┼────────────┼───┼───────────┤      │
│十七│由金屬彈殼組合直徑9.0mm │ 1顆  │可擊發，具殺傷力      │      │
│    │金屬彈頭而成之非制式子彈│      │（已擊發）            │      │
└──┴────────────┴───┴───────────┴───┘