臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,101,簡上,35,20120925,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度簡上字第35號
上 訴 人
即 被 告 楊雪玉
上 訴 人
即 被 告 古旺祿
上列上訴人等因違反化粧品衛生管理條例案件，不服本院於民國100 年11月30日所為100 年度基簡字第1731號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵字第3577號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認本案不宜為簡易判決處刑，爰依通常程序審理並自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊雪玉、古旺祿均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告楊雪玉係拉克斯蜜國際有限公司（下稱拉克斯蜜公司、設桃園縣中壢市○○街22號1 樓）登記負責人；

被告古旺祿則為拉克斯蜜公司執行經理，負責公司代理義大利GENIUS品牌染髮膏、雙氧水等美髮產品業務。

被告2人均明知輸入化粧品含有醫療藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告及有關證件，並繳納證書費及查驗費，申請中央衛生主管機關查驗，經核准並發給許可證後，始得輸入。

詎被告古旺祿竟未向主管機關申請許可，即於民國99年7 月10日以拉克斯蜜公司名義，自義大利輸入含有「Basic Blue26」、「Basic Violet14」及「HydrogenPeroxide」成分之「GENIUS COLOR ENHANCING MASK150ML/TUBE」護髮油共171 箱及「GENIUS conditioningdeveloper」1000ML/BOTTLE雙氧水50箱，並於同日委託不知情之佶仁報關有限公司向財政部基隆關稅局報運進口（進口報單號碼：AA/99/2819/0080 號），因認被告2 人均係違反化粧品衛生管理條例第7條之規定，而犯同法第27條第1項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

其以情況證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年臺上字第4986號、32年上字第67號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號判例意旨參照）。

三、另按，刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

惟於無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，職是，本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、查公訴人認被告涉犯未經核准輸入含有「Basic Blue26」、「Basic Violet14」及「Hydrogen Peroxide 」成分之護髮油171 箱及雙氧水50箱之罪嫌，無非以被告楊雪玉、古旺祿之供述、AA/99/2819/0080 進口報單、商業發票、個案委任書、基隆關稅局扣押貨物運輸工具及搜索筆錄及財政部基隆關稅局通關疑慮暨權責機關答覆聯絡單影本、行政院衛生署100 年1 月27日含藥化粧品許可證衛署粧輸字第017840號、財政部97年11月3 日台財關字第09705505100 號及財政部關稅總局98年12月3 日台總局緝字第0981023063號函、財政部基隆關稅局100 年9 月28日基普進字第1001021073號函、行政院衛生署食品藥物管理局100 年9 月16日FDA器字第1000056722 號函、行政院衛生署97年12月24日衛署藥字第0970333068號公告各1件、GENIUS COLOR ENHANCING MASK護髮油彩色照片3 紙為其論罪論據。

惟訊據被告楊雪玉、古旺祿固坦承其等分別為拉克斯蜜公司之負責人、執行經理，且於未向主管機關申請查驗核准發給許可證前，即自義大利進口扣案之護髮油及濃度3%之雙氧水，惟堅決否認有公訴人所指違反化粧品衛生管理條例第7條第1項之犯行，辯稱：因此次進口之化粧品種類繁多，公司會計人員誤將進口報單貨物第11項貨物申報為「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 6%」1200組，而實際進口的為「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 6%」、「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 3%」各600組，「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 6%」雙氧水於進口前已經取得許可證，「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 3%」雙氧水於遭查獲申報品名與實際貨品不符後，亦已向衛生署申請查獲取得許可證，其等並無故意規避管制輸入之規定；

而進口之「GENIUS COLOR ENHANCING MASK 150ML/TUBE」護髮油，其內成份並未含有衛生署公告「含藥化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」內所列「Basic Blue26」、「Basic Violet14」或「Hydrogen Peroxide」成份，非屬含藥化粧品，毋庸申請許可證等語，經查：

(一)被告楊雪玉、古旺祿分別係拉克斯蜜公司之負責人及執行經理，99年9 月10日自義大利進口「GENIUS COLORENHANCINGMASK 150ML/TUBE」護髮油171 箱（4094條）、「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 3 % 」雙氧水50箱（597 條）（即公訴意旨所指之「GENIUS conditioning developer」1000ML/BOTTLE 50箱），並於同年月14日委任佶仁報關有限公司向基隆關稅局報關，而上開護髮油及濃度3%之雙氧水於輸入進口前，因未先取得主管機關即行政院衛生署所核發之許可證等情，均據被告楊雪玉、古旺祿坦認不諱，並有AA/99/2819/0080 進口報單、裝箱單、商業發票、個案委任書、基隆關稅局扣押貨物運輸工具及搜索筆錄及財政部基隆關稅局通關疑慮暨權責機關答覆聯絡單影本各1 份在卷可稽（100 年度他字第220 號卷第3 頁至第7 頁）；

而成份「Hydrogen Peroxide」為化粧品含有醫療或毒劇藥品之基準成份，「Basic Blue26」、「Basic Violet14」成份則於97年12月24日經行政院衛生署以衛署藥字第0970333068號函公告增列為化粧品禁止使用成份等節，亦有行政院衛生署95年8 月23日衛署藥字第0950326985號函暨所附藥物食品稽查會報95年度第2 次會議議程、化粧品含有醫療或毒劇藥品基準（含藥化粧品基準）表、行政院衛生署97年12月24日衛署藥字第0970333068號函各1 份存卷可憑（100 年度交查字第213 號卷第29頁背面至第35頁、100 年度交查字第381 號卷第9 頁至第11頁），堪以認定。

(二)次按，化粧品衛生管理條例第7條第1項之規定：「輸入化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；

經核准並發給許可證後，始得輸入。」

是以，違反該條例7 條第1項規定，係以輸入化粧品含有醫療或毒劇藥品為構成要件。

查公訴意旨固以扣案之護髮油瓶身成份說明欄上記載成份包括「Basic Blue26」、「Basic Violet14」等藥物成份，而認被告2 人違反化粧品衛生管理條例第7條第1項之規定，惟本件扣案之護髮油經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，未檢出「BasicBlue26」、「Basic Violet14」、「Peroxide」成份，有該局101 年6 月20日FDA研字第1015023677 號函暨所附檢驗報告書附於本院卷可參（本院卷第39頁至第40頁），足認被告2 人自義大利進口之上開護髮油，並未含有主管機關行政院衛生署公告列管之醫療或毒劇藥品成份甚明，據此，被告2人辯稱其等所輸入之上開護髮油非屬含藥化粧品等語，自屬可採。

(三)再被告2 人固於輸入「GENIUS conditioning developer」1000ML/BOTTLE 雙氧水（濃度3%）50箱前，未先向行政院衛生署申請許可證，然自卷附AA/99/2819/0080 進口報單、裝箱單（100 年度他字第220 號卷第3 頁至第6 頁）觀之，被告2 人於99年7 月10日共進口14項貨物，其中第11項為「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 6%」（即「HydrogenPeroxide 6%」）1200組，惟實際進口輸入者為「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 6%」600組、「OXIGENATEDWATER EMULSIFIED 3%」50箱（597瓶），而「HydrogenPeroxide 6 %」於輸入進口前已經行政院衛生署查驗核准並發給許可證，此有行政院衛生署衛署粧輸字第04080 號化粧品許可證1 紙存卷可參（100 年度交查字第213 號卷第62頁），而「Hydrogen Peroxide 6%」之濃度顯然高於本件扣案「Hydrogen Peroxide 3%」，衡以常情，倘被告2 人意欲違反化粧品衛生管理條例第7條第1項之規定，而故意輸入含藥（「Hydrogen Peroxide」）化粧品，實無就「HydrogenPeroxide」濃度較高者申請查驗核准之必要，且被告2 人所進口之14項貨物，除扣案之護髮油非屬含藥化粧品、扣案之「Hydrogen Peroxide 3%」雙氧水疏於申請查驗核准外，餘於報關進口時均已申報經衛生署核准之字號而經審認可以輸入進口，此觀諸AA/99/2819/0080 進口報單、法務部調查局航業調查處基隆調查站100 年8 月31日航基防字第10053015520 號函、行政院衛生署衛署粧輸字第004080號、第004081號含藥化粧品許可證影本內容記載即明（100 年度他字第220 號卷第3 頁至第4 頁、100 年度交查字第381 號卷第2 頁至第3 頁、100 年度交查字第213 號卷第42頁、第43頁），是互核上情以觀，堪認被告2 人辯稱：係因職員誤繕，而將輸入「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 3%」之部分，全部申報為輸入「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 6%」等情，應非子虛，而可採信，是以，自難僅以被告2 人輸入「OXIGENATED WATER EMULSIFIED 3%」之雙氧水，遽認被告2人具有違反化粧品衛生管理條例第7條第1項之主觀犯意，是公訴人認被告2 人係故意輸入含「Hydrogen Peroxide」之雙氧水而違反化粧品衛生管理條例第7條第1項規定之部分，難認有據。

(四)綜上，被告2 人所進口之上開護髮油既未非含藥化粧品，且非故意輸入「Hydrogen Peroxide 3%」之雙氧水，自無公訴人所指被告2 人違反化粧品衛生管理條例第7條第1項規定之犯行，而可以刑罰相繩，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上揭犯行，揆諸前揭說明，犯罪即屬不能證明，自應為被告2 人無罪之諭知。

五、又檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。

本件應對被告諭知無罪之判決，業如前述，原審法院本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序為審判；

且地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判，亦有最高法院91年度台非字第21號判決意旨可參。

查，本案既不能證明被告2 人犯罪，原審為被告2人有罪之判決，自有違誤，理由詳如上述，是被告2 人上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，自為第一審被告無罪判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第452條、第364條、第301條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 吳佳齡
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 黃瓊秋