臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,101,訴,463,20120928,2

台灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第463號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 石奇檳
選任辯護人 周彥憑 律師
被 告 張立典
選任辯護人 張立達 律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2262、2588、2589號），本院判決如下：

主 文

壹、石奇檳部分

一、石奇檳犯販賣第一級毒品罪，共拾伍罪，均累犯，各處刑如附表所示，應執行有期徒刑捌年；

未扣案之販賣毒品所得計新台幣貳萬捌仟伍佰元均沒收；

如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之。

二、石奇檳犯販賣第二級毒品罪，共陸罪，均累犯，各處刑如附表所示，應執行有期徒刑叁年；

未扣案之販賣毒品所得計新台幣壹萬柒仟伍佰元均沒收；

如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之。

三、以上應執行有期徒刑玖年；未扣案之販賣毒品所得計新台幣肆萬陸仟元均沒收；

如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之。

貳、張立典部分

一、張立典犯販賣第一級毒品罪，共伍罪，均累犯，各處刑如附表所示，應執行有期徒刑柒年拾月；

未扣案之販賣毒品所得計新台幣壹萬元均沒收；

如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之。

二、張立典犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處刑如附表所示，應執行有期徒刑貳年；

未扣案之販賣毒品所得計新台幣伍仟伍佰元均沒收；

如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之。

三、以上應執行有期徒刑捌年；未扣案之販賣毒品所得計新台幣壹萬伍仟伍佰元均沒收；

如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或連帶抵償之。

事 實

壹、累犯事實

一、石奇檳部分石奇檳前因犯詐欺罪，經本院以99年度基簡字第90號案件而判處有期徒刑4月確定，於民國100年8月27日，因縮短刑期而執行完畢。

二、張立典部分張立典前因施用第一級毒品罪，經本院以98年度訴字第354號案件而判處有期徒刑6月確定；

再因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第582號案件而判處有期徒刑4月、3月確定。

上開3罪，嗣經合併定執行刑為有期徒刑11月，於99年6月3日，因縮短刑期而執行完畢。

貳、犯罪事實石奇檳與張立典二人明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、轉讓、持有，竟各別或共同基於犯意之聯絡，由石奇檳向上游一次買入重量不詳之海洛因或安非他命，進行稀釋或分裝後伺機販賣營利；

張立典則擔當交付毒品或收受金錢角色，而分別或共同有下列之犯行：

一、第一件（買家傅臆安──綽號「阿龍」部分01）石奇檳於101年2月21日上午9時37分許，持用0000000000號行動電話與傅臆安持用之0000000000號行動電話聯繫毒後，於同日上午10時46分後之某時刻，由石奇檳在基隆市○○區○○路附近某水果攤前，以新台幣（下同）2,500元之價格，販賣海洛因1小包予傅臆安，尚未收款。

嗣於同日中午12時3分後之某時刻，再由傅臆安前往石奇檳在基隆市○○區○○路8號之住處附近，交付上開價金2,500元予石奇檳（石奇檳一級單獨犯01）。

二、第二件（買家傅臆安部分02）石奇檳於101年2月22日晚間7時31分許，持用上開行動電話門號與傅臆安持用之上開行動電話聯繫後於同晚7時58分後之某時刻，由石奇檳請張立典持海洛因1小包下樓至傅臆安在基隆市仁愛區○○○路之住處附近，以2,500元之價格，販賣海洛因1小包予傅臆安。

傅臆安則以積欠500元之方式，先行交付2,000元予張立典（一級共犯01，張一級共犯01）。

三、第三件（買家傅臆安部分03）石奇檳於101年2月24日下午5時28分許，持用上開行動電話門號與傅臆安持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午5時36分後某時刻，由石奇檳至基隆市安樂區○○○路上之「台北大鎮」旁之巷口，以2,500元之價格，販賣海洛因1小包予傅臆安。

傅臆安連同前日積欠之500元，共交付3,000元予石奇檳（石奇檳一級單獨犯02）。

四、第四件（買家傅臆安部分04）石奇檳於101年2月25日晚間6時57分許，持用上開行動電話門號與傅臆安持用之上開行動電話聯繫後，於同晚9 時30分後之某時刻，由石奇檳請張立典持海洛因1小包下樓至基隆市○○區○○路上之「中國信託商業銀行」，以2,500元之價格，販賣海洛因1小包予傅臆安。

傅臆安則以積欠500元之方式，交付2,000元予張立典（一級共犯02，張一級共犯02）

五、第五件（買家傅臆安部分05）石奇檳於101年3月9日下午4時33分許，持用上開行動電話與傅臆安持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午5時2分許，由石奇檳請張立典持海洛因1小包前往傅臆安在基隆市仁愛區○○○路之住處附近，以2,000元價格，販賣海洛因1小包予傅臆安（一級共犯03，張一級共犯03）。

六、第六件（買家陳重印──綽號「阿弟仔」部分01）石奇檳於101年2月21日17時7分許，持用上開行動電話與陳重印持用之行動電話0000000000號聯繫後，於同日下午5時46分後之某時刻，石奇檳在位於基隆市○○區○○路8號住處附近巷子，以3,500元之價格，販賣安非他命1小包予陳重印（石奇檳二級單獨犯01）。

七、第七件（買家陳重印部分02）石奇檳於101年2月26日下午4時59分許，持用上開行動電話門號與陳重印持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午5時6分後之某時刻，由石奇檳在基隆市○○區○○路40之1號「基隆市立游泳池」附近，以3,500元之價格，販賣安非他命1小包予陳重印（石奇檳二級單獨犯02）。

八、第八件（買家陳重印部分03）石奇檳於101年3月5日晚間7時31分許，持用上開行動電話與陳重印持用之上開行動電話聯繫後，於同晚7時33分許，由石奇檳持0000000000號行動電話（申登人為陳冠倫）撥打張立典持用之0000000000號行動電話，請張立典持安非他命1小包前往基隆市○○路、安一路交岔口某雞排攤旁出售；

張立典遂於同晚9點多前往上址，並以3,500元之價格，販賣安非他命1小包予陳重印（二級共犯01，張二級共犯01）。

九、第九件（買家陳金河──綽號「阿河」部分01）石奇檳於101年2月24日下午6時許，持用上開行動電話與陳金河持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同日下午5時後之某時刻，由石奇檳在基隆市安樂區○○○路208巷200號基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」前，以1,000元之價格，販賣海洛因1小包予陳金河（石奇檳一級單獨犯03）。

十、第十件（買家陳金河部分02）石奇檳於101年2月25日下午5時44分許，持用上開行動電話與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午6時6分後之某時刻，由石奇檳在基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」後方某私人宮廟（位於設址基隆市安樂區○○○路上之「臺北大鎮」旁巷內），以1,000元之價格，販賣海洛因1小包予陳金河（石奇檳一級單獨犯04）。

十一、第十一件（買家陳金河部分03）石奇檳於101年2月27日上午9時59分許，持用上開行動電話與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同日上午10時27 分後之某時刻，由石奇檳在基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」前，以1,000元之價格，販賣海洛因1小包予陳金河（石奇檳一級單獨犯05）。

十二、第十二件（買家陳金河部分04）石奇檳於101年2月28日下午6時21分許，持用上開行動電話與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午6時29分後之某時刻，由石奇檳在基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」後方某巷內，以1,000元之價格，販賣海洛因1小包予陳金河（石奇檳一級單獨犯06）。

十三、第十三件（買家陳金河部分05）石奇檳於101年3月9日晚間9時27分許，持用上開行動電話與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同晚10時7分後之某時刻，由石奇檳在基隆市立游泳池（亦即中興國小游泳池）附近，以1,000元之價格，販賣海洛因1小包予陳金河（石奇檳一級單獨犯07）。

十四、第十四件（買家陳金河部分06）石奇檳於101年3月11日上午8時40分許，持用上開行動電話與陳金河持用之上開行動電話聯繫後，於同日上午9時31分後之某時刻，由石奇檳請綽號「士長」而身分不詳之成年男子持海洛因1小包（約4分之1錢）前往基隆市立游泳池附近，以5,000元之價格，販賣海洛因1小包予陳金河（石奇檳一級共犯04）。

十五、第十五件（買家林建宏──綽號「紅基」──台語部分）石奇檳於101年2月24日晚間8時50分許，持用上開行動電話與林建宏持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同晚9時6分後之某時刻，由石奇檳請張立典持海洛因1小包前往基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」前，以1,500元之價格，販賣海洛因1小包予林建宏（一級共犯05，張一級共犯04）。

十六、第十六件（買家林建宏──綽號「紅基」──台語部分）石奇檳於101年2月27日下午2時50分許，持用上開行動電話與林建宏持用之上開行動電話聯繫後，於同日下午2時51分後之某時刻，由石奇檳請身分不詳之某成年男子持海洛因1 小包前往基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」前，以1,000元之價格，販賣海洛因1小包予林建宏（石奇檳一級共犯06）。

十七、第十七件（買家張傳結──綽號「張飛」部分）石奇檳於101年2月27日19時14分許，持用0000000000號行動電話與張傳結持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同晚7時32分許，由石奇檳請張立典持海洛因1小包下樓至基隆長庚情人湖院區旁邊之「OK便利商店」，以2,000元之價格，販賣海洛因1小包予張傳結（一級共犯07，張一級共犯05）。

十八、第十八件（買家趙君豪部分01）石奇檳於101年2月27日晚間9時32分許，持用上開行動電話與趙君豪持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同晚9時47分後之某時刻，由石奇檳請張立典持安非他命1小包前往趙君豪在基隆市○○區○○街135巷3弄6號之住處樓下，以2,000元之價格，販賣安非他命1小包予趙君豪（二級共犯02，張二級共犯02）。

十九、第十九件（買家趙君豪部分02）石奇檳於101年2月28日晚間7時38分許，持用上開行動電話與趙君豪持用之上開行動電話聯繫後，於同晚7時38分後之某時刻，由石奇檳請其不詳之某成年男子持安非他命1小包前往趙君豪在上址之住處樓下，以2,000元之價格，販賣安非他命1小包予趙君豪（石奇檳二級共犯03）。

二０、第二十件（買家趙君豪部分03）石奇檳於101年3月9日晚間8時46分許，持用上開行動電話與趙君豪持用之上開行動電話聯繫後，於同晚11時33分後之某時刻，由石奇檳請其身分不詳之某成年男子持安非他命1 小包前往趙君豪在上址之住處樓下，以3,000元之價格，販賣安非他命1小包予趙君豪（石奇檳二級共犯04）。

二一、第二十一件（買家王建長部分）石奇檳於101年2月29日晚間8時19分許，持用上開行動電話與王建長持用之0000000000 號行動電話聯繫後，於同晚8時41分後之某時刻，由石奇檳前往基隆長庚情人湖院區○○路口，以2,500元之價格，販賣海洛因1小包予王建長（石奇檳一級單獨犯09）。

二、查獲經過嗣經警執行通訊監察而略知上情。

因石奇檳則另案在執行中，警察遂於101年5月30日晚間9時30分，在基隆市○○區○○街296號前，逕行拘提張立典到案，進而查悉上情。

三、起訴經過案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力

一、本院見解按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159條之1 至同法第159條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明定。

此因被告之反對詰問權，核屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。

然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。

據此，被告本於自主意志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。

更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨；

而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！

二、本案情形經查：被告石奇檳與張立典二人及其等之辯護人並未於本案辯論終結以前，就前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執；

本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。

按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。

申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。

貳、事實認定上開事實迭據被告二人於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人傅臆安、陳重印、陳金河、林建宏、張傳結、趙君豪及王建長等七人於偵查中所證述之情節相符，並有通訊監察譯文在卷可稽，足見被告二人之自白與事實相符，可以採信，其等之犯行洵堪認定。

叁、法律適用

一、所犯罪名核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、吸收關係被告販賣毒品與意圖販賣而持有毒品具有高低度行為之關係，其低度之持有行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

三、共同正犯「事實」欄貳「犯罪事實」二十一件之中，編號二、四、五、八、十五、十七、十八共七件，被告二人之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

「犯罪事實」十四，被告石奇檳與「士長」之成年男子間；

「犯罪事實」十六、十九及二十共三件，被告石奇檳與該不詳身分之成年男子間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，亦皆為共同正犯。

其餘十件犯罪事實，被告石奇檳係單獨犯。

四、累犯

㈠、本案情形被告一人均有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被告前案紀錄存卷可考。

其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，原本應予加重其刑。

㈡、加重限制按死刑及無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1項及第65條第1項分別定有明文。

查前述販賣第一級毒品罪係死刑或無期徒刑之罪，販賣第二級毒品罪係無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪；

則就該死刑及無期徒刑部分，均不得加重其刑；

所可加重者，唯有販賣第二級毒品罪之有期徒刑部分而已。

㈢、立法問題被告之品行，乃量刑考量情狀之一。

法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；

刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。

然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。

因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。

何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。

德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。

何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；

而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！

五、特別減刑

㈠、法律規定毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」

㈡、石奇檳部分１、有供出來源之減刑經查：被告於警詢中，供承其所販賣之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均係向綽號「肥凱」之張諾亞所購得，並供出具體購買事實，以及「張諾亞」之聯絡方式，以供警方查緝等情，有筆錄記明上情可稽（2589偵查卷（一）第21頁、卷（二）第120頁），並經證人即承辦警察即基隆市警察局第四分局偵查隊小隊長張為惇到庭證明屬實（本院0000000審判筆錄第3至5頁）。

其次，刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」

上開第17條第1項雖規定，供出毒品來源，「因而查獲」其他正犯或共犯者，始得減輕或免除其刑云云；

而被告在被查獲後，固已供出其前手為「張諾亞」；

惟警察卻尚未查獲其人等情，已據證人張為惇證明無訛（本院0000000審判筆錄第4頁）；

然則，本院認為被告所能掌控者，乃「供出毒品來源」，能否「因而查獲」前手，操在警察或檢察官手中，並非被告所能掌控；

若因警察或檢察官未去追查該前手，或尚在追查中而未收網，而致影響被告之期待利益，顯然不合理；

申言之，警察或檢察官未盡其上開注意義務，不應該影響被告可得期待之利益。

進而言之，若警察或檢察官因被告之供出前手而積極追查，或已追查而能及者收網，則該前手因而被查獲之可能性存在；

此項可能性無法以客觀之方法加以排除，依罪疑利益歸被告原則，自應為有利於被告事實之認定。

因此，本院認為被告符合上開減刑之規定，應予減輕其刑。

２、有始終自白之減刑被告就附表所示之犯罪事實，於偵查及審判中均坦承犯罪，自白犯行，各該筆錄記之甚明，本院認應依前開第2項之規定而遞減其刑。

㈢、張立典部分１、無供出來源之減刑經查：被告於警詢及偵查中，雖曾供承其所交付他人之毒品係石奇檳交付其前往交付他人云云；

然因本案係警察對石奇檳等人進行通訊監察，並在石奇檳因另案入監執行後收網，拘提被告等人進行查證；

被告不過在他人指證其係承石奇檳之命而前往交付毒品之人時，向警承認確有其事而已；

準此，被告係石奇檳之共犯，並非石奇檳之後手；

石奇檳之犯罪事實亦非因被告之供出而遭查獲，自無從對被告依前開第1項之規定而減輕其刑。

２、有始終自白之減刑被告就附表所示第二、四、五、八、十五、十七、十八共七件之犯罪事實，於偵查及審判中均坦承犯罪，自白犯行，本院認應依前開第2項之規定而減輕其刑。

六、酌減其刑

㈠、法律規定按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。

適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。

該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。

雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；

然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263 號而解釋在案。

個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。

如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。

何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。

量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。

其判決乃合法而違憲之判決。

再者，最高法院亦認「適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議參照）。

觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。

㈡、本案情形就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。

觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

惟販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，係死刑或無期徒刑之罪；

販賣第二級毒品罪，依同條第2項之規定，係無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪。

對比之下，其輕重失衡已然可見。

其次，被告二人販賣第一級毒品、第二級毒品數量並非巨大，觀其情節，與一般出售毒品之大盤商、中盤商或小盤商，尚屬有別，乃小小盤或吸食者之間之流通類型，其惡性尚小，倘科處最輕本刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處。

本院自有義務依刑法第59條之規定而酌減其刑。

㈢、加減次序１、先加後減刑法第71條第1項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。

」如前所述，死刑及無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1項及第65條第1項分別定有明文。

因此，前述販賣第一級毒品罪係死刑或無期徒刑之罪，販賣第二級毒品罪係無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪；

則就該死刑及無期徒刑部分，均不得加重其刑；

所可加重者，唯有販賣第二級毒品罪之有期徒刑部分而已。

２、遞減次序刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」

第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」

第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」

毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」

因此，供出前手之減刑，若用於有期徒刑，可以減輕至三分之二，若用於死刑或無期徒刑之減輕，則無法使用三分之二之優惠價值。

何況，刑法第59條既規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

所謂最低度刑，當然是指刑罰之法定刑而言，並非指各種加重減輕後之最低刑。

因此，優先適用刑法第59條之規定，將無期徒刑減輕為有期徒刑15年，再適用供出前手之減刑，才可以讓有期徒刑之15年減輕至5年，然後適用雙重自白之減刑，才能再減至2年6月。

若先適用供出前之減刑，將無期徒刑減至有期徒刑15年，再使用雙重自白之減輕，可以減至7年6月，再使用刑法第59條減刑，僅能減至3年9月。

由此可見，優先適用刑法第59條才對被告有利。

再者，刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」

此項注意義務在量刑程序亦有其適用。

更何況，依罪疑利益歸被告原則「in dubio pro reo），在適用法律上，倘有不同之見解，應為有利於被告之適用方法。

因此，本院認為應先適用刑法第59條，再適用供出前手之減刑，再適用雙重自白之減刑，對被告最為有利。

七、數罪併罰

㈠、法律規定按刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；

所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。

又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參照）。

㈡、本案情形經查：被告所為如附表所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，且販賣之時間甚或相隔數日，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯或集合犯之概念不合，參酌上開所述，即應論以數罪，再予以分論併罰而定其執行刑。

㈢、立法問題法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。

１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；

若實際無法執行，也是無可奈何；

惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？２、就有期徒刑而言，

⑴、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

⑵、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；

在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

⑶、就拘役而言，所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

⑷、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、販賣毒品罪１、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；

如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。

其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。

惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法自亦有據，並符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。

２、刑之審查然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。

因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，不應有剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之24年施行之刑法，其第257條第2項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過3 年以上10年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；

乃44年施行之肅清煙毒條例，其第5條第1項製造、運輸、販賣（第一級）毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；

遲至81年修法時，始改為死刑或無期徒刑。

未料，87 年公布施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。

死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；

其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。

相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合法益原則甚明。

再者，如前所述，就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。

觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係3年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

惟販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，係七年以上有期徒刑，並得併科一千萬元以下罰金。

對比之下，其輕重失衡已然可見。

因此，本條例第4條第1項之販賣第一級毒品非及第2項之販賣第二級毒品罪，立法賦予最輕為無期徒刑或七年以上有期徒刑，乃違背法益原則之立法，乃違憲之立法。

簡而之言，本罪犯罪化合憲，而其刑罰化則屬違憲。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，在95年7月1日之前，執行15年後；

在此之後，執行25年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量１、裁量要素為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。

３、又考慮該被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性；

４、復考量被告於偵查及審判中皆能坦承犯行，犯罪後之態度尚稱良好；

何況，被告除毒品案件在緩刑中之外，並無其他前科，卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表記之甚明等情，５、另特別考慮前所敘述被告二人販賣第一級毒品、第二級毒品數量並非巨大，觀其情節，與一般出售毒品之大盤商、中盤商或小盤商，尚屬有別，乃小小盤或吸食者之間之流通類型，其惡性尚小等情，６、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為二年六月。

就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。

然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。

申言之，就五年以下有期徒刑而言，四至五年為「高高度」刑，三至四年為「高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。

就五年以上有期徒刑而言，所謂以上係指5年至15年，為10級之量刑區間。

兩度減輕其刑後，其裁量刑（一般稱之處斷刑）區間變為1年3月至14年10月之間。

惟既動用刑法第59條而減輕其刑，表示量處最低度之有期徒刑5年仍嫌過重，是以合理之量刑區間，應自五年以下計算。

申言之，在酌減其刑之後，四至五年為「高高度」刑，三至四年為「高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。

就七年以上有期徒刑而言，所謂以上係指7年至15年，為8級之量刑區間。

減輕三分之二後，為3年6月至14 年11月之間；

再減輕一次後，為1年9月至14年10月之間，為14級之量刑區間。

２、裁量結果如前所述，本院既認為被告二人應先適用刑法第59條，被告石奇檳再適用供出前手之減刑，被告二人再適用雙重自白之減刑，對被告二人最為有利，則在減刑之後，本院認為在酌減其刑並遞減其刑之後，就罪責而言，在量定其刑之際，適合採取「低低度刑」之量刑，亦即分別量刑如主文所示，足以使其罪刑相當，以示儆懲，並使其量刑趨近合理化。

至於在最後定其執行時，因本案之主角係被告石奇檳，其販賣之次數較多，其最終之執行刑落點，自應高於被告張立典，不因其有三次減刑而有過大之差別。

因此，本院分別宣告如主文所示之自由刑，以示儆懲，再定其應執行之刑，以期待被告之從此遠離毒品，並期待被告在監獄之教化及個人之悔罪下，得以再社會化，成為更生之人。

㈡、從刑裁量１、罪疑利益歸被告原則第六件犯罪事實，即被告販賣毒品給予陳重印部分，究竟是3500元或4000元，被告與證人陳重印皆已記憶不清，本院依罪疑利益歸被告原則，從輕認定其販賣金額為3500元。

２、所得金額按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之；

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。

上開條文所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年台上字第5492號判決意旨參照），並採義務沒收主義，不問其中成本若干、利潤多少，均應全部諭知沒收。

其次，該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收者，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上字第2743 號判決參照）。

經查：被告係以如附表所示之價格分別販賣第一級毒品及第二級毒品，前開販賣毒品所得如主文所示，雖未扣案，仍應宣告沒收；

如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償或連帶抵償之。

３、其餘物品被告二人所使用之行動電話並未扣案，且非專供販賣毒品所用；

何況，被告張立典所用之0000000000號行動電話，係其母所有而由被告所使用，已據被告供明（2262號偵查卷第1頁反面、第19頁）；

石奇檳0000000000號之行動電話，係其向朋友所購得（2589號卷（一）第8頁），經本院裁量結果，認為無庸宣告沒收。

陸、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、47條第1項、第59條、第51條第5款而判決如主文。

本件經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 陳 志 祥
張 婷 妮
藍 君 宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 101 年 10 月 04 日
書記官 李 繼 業
附錄：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬───────┬─────┐
│編號│被告  │罪名    │刑罰          │  備註    │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 1  │石奇檳│販賣第一│處有期徒刑陸年│一級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│01        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣貳仟伍佰元均│          │
│    │      │        │沒收；如全部或│          │
│    │      │        │一部不能沒收時│          │
│    │      │        │，以其財產抵償│          │
│    │      │        │之。          │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 2  │石奇檳│共同販賣│石奇檳處有期徒│一級共犯01│
│    │、張立│第一級毒│刑陸年；張立典│張01      │
│    │典    │品，均累│處有期徒刑柒年│先收2000元│
│    │      │犯，    │陸月；未據扣案│，於編號3 │
│    │      │        │之販賣毒品所得│之2月24日 │
│    │      │        │新台幣貳仟伍佰│再收500元 │
│    │      │        │元均沒收；如全│          │
│    │      │        │部或一部不能沒│          │
│    │      │        │收時，以其財產│          │
│    │      │        │連帶抵償之。  │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 3  │石奇檳│販賣第一│處有期徒刑陸年│一級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│02        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣貳仟伍佰元均│補收編號2 │
│    │      │        │沒收；如全部或│之500元   │
│    │      │        │一部不能沒收時│          │
│    │      │        │，以其財產抵償│          │
│    │      │        │之。          │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 4  │石奇檳│共同販賣│石奇檳處有期徒│一級共犯02│
│    │、張立│第一級毒│刑陸年；張立典│張02      │
│    │典    │品，均累│處有期徒刑柒年│          │
│    │      │犯，    │陸月；未據扣案│約定2500元│
│    │      │        │之販賣毒品所得│，實收2000│
│    │      │        │新台幣貳仟均沒│元；欠500 │
│    │      │        │收；如全部或一│元一直未補│
│    │      │        │部不能沒收時，│收        │
│    │      │        │以其財產連帶抵│          │
│    │      │        │償之。        │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 5  │石奇檳│共同販賣│石奇檳處有期徒│一級共犯03│
│    │、張立│第一級毒│刑陸年；張立典│張03      │
│    │典    │品，均累│處有期徒刑柒年│          │
│    │      │犯，    │陸月；未據扣案│          │
│    │      │        │之販賣毒品所得│          │
│    │      │        │新台幣貳仟元均│          │
│    │      │        │沒收；如全部或│          │
│    │      │        │一部不能沒收時│          │
│    │      │        │，以其財產連帶│          │
│    │      │        │抵償之。      │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 6  │石奇檳│販賣第二│處有期徒刑貳年│二級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│01        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣叁仟伍佰元均│依罪疑利益│
│    │      │        │沒收；如全部或│歸被告原則│
│    │      │        │一部不能沒收時│，認定價格│
│    │      │        │，以其財產抵償│為3500元  │
│    │      │        │之。          │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 7  │石奇檳│販賣第二│處有期徒刑貳年│二級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│02        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣叁仟伍佰元均│          │
│    │      │        │沒收；如全部或│          │
│    │      │        │一部不能沒收時│          │
│    │      │        │，以其財產抵償│          │
│    │      │        │之。          │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 8  │石奇檳│共同販賣│石奇檳處有期徒│二級共犯01│
│    │、張立│第二級毒│刑貳年；張立典│張01      │
│    │典    │品，均累│處有期徒刑壹年│          │
│    │      │犯，    │拾月；未據扣案│          │
│    │      │        │之販賣毒品所得│          │
│    │      │        │新台幣叁仟伍佰│          │
│    │      │        │元均沒收；如全│          │
│    │      │        │部或一部不能沒│          │
│    │      │        │收時，以其財產│          │
│    │      │        │連帶抵償之。  │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 9  │石奇檳│販賣第一│處有期徒刑陸年│一級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│03        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣壹仟元均沒收│          │
│    │      │        │；如全部或一部│          │
│    │      │        │不能沒收時，以│          │
│    │      │        │其財產抵償之。│          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 10 │石奇檳│販賣第一│處有期徒刑陸年│一級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│04        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣壹仟元均沒收│          │
│    │      │        │；如全部或一部│          │
│    │      │        │不能沒收時，以│          │
│    │      │        │其財產抵償之。│          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 11 │石奇檳│販賣第一│處有期徒刑陸年│一級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│05        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣壹仟元均沒收│          │
│    │      │        │；如全部或一部│          │
│    │      │        │不能沒收時，以│          │
│    │      │        │其財產抵償之。│          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 12 │石奇檳│販賣第一│處有期徒刑陸年│一級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│06        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣壹仟元均沒收│          │
│    │      │        │；如全部或一部│          │
│    │      │        │不能沒收時，以│          │
│    │      │        │其財產抵償之。│          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 13 │石奇檳│共同販賣│處有期徒刑陸年│一級共犯04│
│    │      │第一級毒│；未據扣案之販│          │
│    │      │品，累犯│賣毒品所得新台│共犯「士長│
│    │      │，      │幣壹仟元均沒收│」身分不詳│
│    │      │        │；如全部或一部│          │
│    │      │        │不能沒收時，以│          │
│    │      │        │其財產抵償之。│          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 14 │石奇檳│販賣第一│處有期徒刑陸年│一級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│07        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣伍仟元均沒收│          │
│    │      │        │；如全部或一部│          │
│    │      │        │不能沒收時，以│          │
│    │      │        │其財產抵償之。│          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 15 │石奇檳│共同販賣│石奇檳處有期徒│一級共犯05│
│    │張立典│第一級毒│刑陸年；張立典│張04      │
│    │      │品，均累│處有期徒刑柒年│          │
│    │      │犯，    │陸月；未據扣案│          │
│    │      │        │之販賣毒品所得│          │
│    │      │        │新台幣壹仟伍佰│          │
│    │      │        │元均沒收；如全│          │
│    │      │        │部或一部不能沒│          │
│    │      │        │收時，以其財產│          │
│    │      │        │連帶抵償之。  │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 16 │石奇檳│共同販賣│處有期徒刑陸年│一級共犯06│
│    │      │第一級毒│；未據扣案之販│          │
│    │      │品，累犯│賣毒品所得新台│共犯身分不│
│    │      │        │幣壹仟元均沒收│詳        │
│    │      │        │；如全部或一部│          │
│    │      │        │不能沒收時，以│          │
│    │      │        │其財產抵償之。│          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 17 │石奇檳│共同販賣│石奇檳處有期徒│一級共犯07│
│    │、張立│第一級毒│刑陸年；張立典│張05      │
│    │典    │品，均累│處有期徒刑柒年│          │
│    │      │犯，    │陸月；未據扣案│          │
│    │      │        │之販賣毒品所得│          │
│    │      │        │新台幣貳仟元均│          │
│    │      │        │沒收；如全部或│          │
│    │      │        │一部不能沒收時│          │
│    │      │        │，以其財產連帶│          │
│    │      │        │抵償之。      │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 18 │石奇檳│共同販賣│石奇檳處有期徒│二級共犯02│
│    │、張立│第二級毒│刑貳年；張立典│張02      │
│    │典    │品，均累│處有期徒刑壹年│          │
│    │      │犯，    │拾月；未據扣案│          │
│    │      │        │之販賣毒品所得│          │
│    │      │        │新台幣貳仟元均│          │
│    │      │        │沒收；如全部或│          │
│    │      │        │一部不能沒收時│          │
│    │      │        │，以其財產連帶│          │
│    │      │        │抵償之。      │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 19 │石奇檳│共同販賣│石奇檳處有期徒│二級共犯03│
│    │      │第二級毒│刑貳年；未據扣│          │
│    │      │品，累犯│案之販賣毒品所│共犯身分不│
│    │      │，      │得新台幣貳仟元│詳        │
│    │      │        │均沒收；如全部│          │
│    │      │        │或一部不能沒收│          │
│    │      │        │時，以其財產抵│          │
│    │      │        │償之。        │          │
│    │      │        │              │          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 20 │石奇檳│共同販賣│處有期徒刑貳年│二級共犯04│
│    │      │第二級毒│；未據扣案之販│          │
│    │      │品，累犯│賣毒品所得新台│共犯身分不│
│    │      │，      │幣叁仟元均沒收│詳        │
│    │      │        │；如全部或一部│          │
│    │      │        │不能沒收時，以│          │
│    │      │        │其財產抵償之。│          │
├──┼───┼────┼───────┼─────┤
│ 21 │石奇檳│販賣第一│處有期徒刑陸年│一級單獨犯│
│    │      │級毒品，│；未據扣案之販│08        │
│    │      │累犯，  │賣毒品所得新台│          │
│    │      │        │幣貳仟伍佰元均│          │
│    │      │        │沒收；如全部或│          │
│    │      │        │一部不能沒收時│          │
│    │      │        │，以其財產抵償│          │
│    │      │        │之。          │          │
└──┴───┴────┴───────┴─────┘