臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,侵訴,24,20131125,3

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度侵訴字第24號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 鄭至量律師
曾國龍律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4431號、第102年度偵字第1966號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑玖年。

其餘被訴恐嚇部分無罪。

犯罪事實

一、本案事實丁○○於民國100年12月間，因代號0000甲000000女子（89年2 月生，姓名年籍詳偵卷「真實姓名代號對照表封套內之「妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表」，下稱乙女）之母0000甲000000Ａ （姓名年籍詳同上之「妨害性自主案關係人代號與真實姓名對照表」，下稱甲女）至丁○○任職之基隆市環保局清潔隊擔任臨時工，因而結識甲女，二人並進而交往成為男女朋友關係（並未同居）；

詎丁○○明知乙女係7 歲以上未滿14歲之女子，見乙女年幼、對性觀念懵懂，竟於與甲女交往期間，利用甲女帶同其長女乙女及次女至其位於基隆市○○區○○○路00巷00號3 樓住處時，分別為對乙女下列行為：㈠101年8月29日晚間，因隔日（8 月30日）係學校開學日，甲女認丁○○可順便開車搭載乙女上學，乃偕同乙女及小女兒夜宿丁○○住處。

同日晚間11時許（近翌日凌晨0 時許），甲女及乙女、乙女妹妹，與丁○○同睡於丁○○臥室內。

丁○○與甲女同睡一床，另將睡袋攤開鋪置於房間裡側床鋪旁靠近化妝台處之木質地板上，供乙女及乙女妹妹於睡袋上睡覺。

嗣於8月30日凌晨某時許（0 時許過後，起訴書誤為8月29日夜間），丁○○趁甲女睡著之際，悄然下床靠近面牆側睡之乙女身邊，並蹲於乙女大腿部位附近，趁乙女睡覺時，未經乙女同意，先以手隔著乙女所著衣褲，撫摸乙女胸部乳房及下體性器部位，再將手伸入衣褲內，撫摸乙女胸部及下體性器，乙女因感到身體遭到觸碰撫摸而察覺有異，因而醒來，發現丁○○正上下其手撫摸其身體私密部位，乙女因恐吵醒睡眠中之母親，乃輕聲出言「走開」，並以單手揮撥，試圖揮開丁○○之手。

丁○○見乙女出言及以動作表示拒絕，乃中止前開撫摸乙女胸部及下體之猥褻動作，返回床上躺臥。

然時過不久，丁○○仍難耐性慾，竟接續承前對未滿14歲之女子強制性交之犯意，再度下床偎近乙女身旁，接續以手隔著及伸入乙女衣服內，撫摸乙女胸部及下體，並隔著乙女及其所穿衣褲，以陰莖從乙女背後磨蹭乙女臀部，乙女仍出言「走開」輕聲制止，並仍出手揮撥，表示抗拒，詎丁○○仍不理會乙女上開抗拒之言詞及動作，而不顧乙女反對之意思，接續撫摸猥褻乙女胸部及下體，並接續基於強制性交之犯意，以手指伸入乙女內褲內，並將手指插入乙女陰道內上下抽動，以此違反乙女意願之方式，接續對乙女強制性交1 次得逞（附表編號一）。

㈡丁○○於上開㈠之行為後，雖因乙女於8 月30日開學首日即將遭丁○○性侵之事告知就讀學校之輔導老師0000 甲000000Ｃ（下稱丙女），並經丙女轉告校方通報基隆市警察局婦幼警察隊，而為警方知悉偵辦；

然因甲女仍與丁○○交往，且甲女因出借一筆款項給考領營業小客車駕駛執照之丁○○購買計程車，甲女恐丁○○事後不返還借款，並誤認乙女可能係因不想上學而藉故說謊誣攀，故仍採取迴護丁○○之態度；

丁○○另於上開犯行數個星期後（約101 年10、11月間），陸續購買三星廠牌智慧型手機及NDS 任天堂遊戲機，贈送與乙女，作為籠絡乙女及商請甲女、乙女至其住處拍攝虛假之101年8月29日至30日夜晚同宿情形之手段。

丁○○利用與甲女交往而有機會接觸乙女之際，並以贈與乙女手機及遊戲機等手段，趁機表示並博取乙女好感。

101 年11月間之某星期二晚間，甲女再度帶同乙女及乙女妹妹，至丁○○前開住處內。

當日晚間8時至8時30分許，丁○○以幫助乙女洗澡之理由，自行脫去衣服，下半身僅披著1 條浴巾，隨著乙女之後進入浴室內，並基於與未滿14歲之女子為性交之犯意，由乙女自行脫去所穿衣物後，丁○○亦卸去下半身所披之浴巾，全身赤裸，一方面不斷對乙女表示愛意，要求乙女作其女友，並與乙女接吻，進而要求乙女與其「舌吻」，嗣於乙女不反對之情形下，由乙女額頭、臉頰、嘴唇往下親吻至頸部、胸部，並於不違反乙女意願之情形下，以手撫摸乙女胸部及下體，再持乙女之雙手磨搓自己陰莖以自慰，嗣接續以手指插入乙女陰道內上下抽動，並自行蹲下，伸舌舔舐採取立姿之乙女下體陰部，嗣再將舌頭伸進乙女陰道內，前後歷時約20分鐘後，丁○○始自行離開浴室，而以此方式與乙女性交得逞（附表編號二）。

㈢102年2月19日晚間，甲女再度帶同乙女及乙女妹妹，至丁○○前開住處內。

當日晚間8時至8時30分許，丁○○另又基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意，同利用乙女當日至其住處浴室洗澡之機會，在住處浴室內，於不違反乙女意願之情形，以同上方式，與乙女親吻並用手撫摸乙女胸部及下體，再藉由乙女之手磨搓自己陰莖，嗣接續以手指插入乙女陰道內上下抽動，並蹲於乙女下方，伸舌舔舐站立之乙女下體陰部，嗣再將舌頭伸進乙女陰道內，前後歷時約20分鐘，而以此方式與乙女性交得逞（附表編號三）。

二、查獲經過丁○○對乙女為上開犯罪事實㈠之強制性交犯行後，乙女於101年8月30日上午開學到校時，即向就讀學校之輔導老師丙女哭訴，丙女得悉後，乃通知校方及基隆市政府社會處派社工到校，並上線通報基隆市警察局婦幼警察隊偵辦。

嗣經基隆市警察局婦幼警察隊將丁○○所涉上開犯罪事實㈠之犯行移送基隆地檢署檢察官偵辦後，該署檢察官偵辦期間，因甲女及乙女仍與丁○○互有往來，而有所迴護。

嗣於102年4月間，甲女正式與丁○○決裂，乙女乃於該署檢察官偵查訊問時，復陳述丁○○前開犯罪事實㈡、㈢之犯行，經員警及檢察官偵辦，查悉上情。

三、案經甲女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序事項

一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

是本案判決書關於被害人乙女（0000 甲000000）及乙女之母甲女（0000 甲000000Ａ）、乙女就讀學校之輔導老師丙女（0000 甲000000Ｃ，姓名年籍詳偵卷「真實姓名代號對照表封套內之「妨害性自主案關係人代號與真實姓名對照表」）等人之姓名年籍，如揭露則有足以識別乙女身分資訊之虞，是依上開規定，爰不記載被害人、證人之真實姓名，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。

二、證據能力之說明 ㈠供述證據查本件被告丁○○犯罪事實之證據方法，經本院於準備程序（102年9月10日第2 次）提示予被告及其選任辯護人，被告及其辯護人就告訴人甲女及被害人乙女於警詢及偵訊之證述，均主張屬審判外陳述，且未經對質詰問，故均無證據能力；

復就甲女證述部分主張係自乙女處聽聞，且前後證述不一，而主張無證據能力外，餘均表示對於證據能力無意見，但爭執證明力（詳參辯護人102年9月6 日之刑事答辯狀暨本院102年9月10日準備程序筆錄，本院卷第131甲137頁、第148頁反面）。

經本院審之：１證人甲女於101年9月6日及101年10月17日警詢之證述按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；

則刑事訴訟法第159條之2顯係就證據能力所為之規定。

至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號參照）。

經本院審酌本案證人甲女於101年9月6 日及10月17日警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，經被告之選任辯護人於本院準備程序中表示無證據能力，而甲女於該2 次警詢所述與在審判中所述明顯不符，然甲女於該2 次警詢所述並不具有較可信之特別情況，則依前揭規定，應認甲女該2 次警詢所述不具證據能力。

２證人甲女於102年4月10日警詢證述及乙女警詢證述被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文；

又所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。

另所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人不同意其有證據能力而受影響（最高法院96年度台上字第4365號、第5979號、100年度台上字第5132號、100年度台上5796號判決意旨可參）。

是其不符部分若屬於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，也僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。

本件證人甲女於102年4月10日警詢，就有關被告恐嚇部分、被告與乙女一起洗澡之次數、其親見被告與乙女一起進出浴室次數等情節之敘述，與審理時所述不符；

乙女於警詢（101年9月6日、9月13日筆錄）時，未能提及嗣後於101年11月及102年2 月19日發生之至被告家中浴室洗澡一節；

另就101年8月30日凌晨部分事實，於警詢時有描述當時伊與被告之穿著，及被告曾企圖拉伊手去碰被告陰莖，遭伊甩手抗拒之情，另就至被告家中次數、在被告臥室內之細節，於警詢時描述較為詳盡，審理時或稱「忘記了」，或稱「很像有」，與警詢時所述情節略有不同且為簡略，甚且未為始末連續陳述。

本院認證人甲女於102年4月10日警詢所述，乙女於警詢時所述101年8月30日之事實，距案發日較近，記憶較清晰，本件復查無各該次警詢時有何違法取證之情事，且未據被告及辯護人就甲女該次警詢及乙女警詢陳述是否有「不具較可信之特別情況」（僅說明係所述均係審判外陳述且未經行使反對詰問，及甲女多次說法反覆不一等情形），依警詢當時之外部附隨環境及條件均未見有何顯不可信之情狀，是本院認證人乙女於警詢之證述，亦具有證據能力。

３證人甲女偵訊之結證⑴按刑事訴訟法第159條第1項之規定，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

惟倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照）。

另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本條項規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（刑事訴訟法第159條之1立法理由、最高法院96年度台上字第5673號判決意旨參照）。

⑵復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同，亦即證據能力與是否經訴訟當事人詰問，而為合法調查者迥異；

其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；

是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

所謂「不可信之情況」，係指就卷證本身為形式上觀察，其陳述時之外在環境及情況有無受到外力干擾等情而言，為判斷是否有例外不得為證據之要件，與證據之證明力無涉（最高法院99年度臺上字第5051號、100年度台上字第7379號判決意旨參照）。

⑶本件證人即告訴人甲女於偵查中之陳述，已依法具結，且無顯不可信之情況，又經於審理時，到庭接受對質詰問，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及上開說明，自認證人甲女於偵查中所為證述，具有證據能力。

⑷又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。

然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院 102年度台上字第1643號判決意旨參照）；

蓋證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實既非親眼目睹見聞，其所為之引述固屬傳聞證據，原則上無證據能力。

然其於引述原始陳述人之內容時，併就該陳述人於事件或情況發生之後，該原始陳述人於陳述案發經過當時之衣著、外貌、神態、情緒反應等狀況一併證述，則就證人所親自目睹見聞原始陳述人當時外貌神態、舉止反應及精神狀況部分，既係本於證人親自之體驗為陳述，就該部分之證詞，應非傳聞證據（最高法院96年度台上字第2277號判決意旨參照）。

本件證人甲女於偵查中證述被告向其請託並坦承有以手及嘴性侵乙女下體、其親自見聞被告於乙女二次至被告住處洗澡時，進去浴室及聽見二人在浴室談話等情，及其見聞被告贈送手機及遊戲機予乙女等情況，係其親聞親見，揆諸上開說明，甲女此部分之證詞並非輾轉聽聞自乙女，，認亦具證據能力。

４證人乙女偵訊證述按刑事訴訟法第186條規定：「證人應命具結。

但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者。

二、因精神障礙，不解具結意義及效果者。

證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」。

經查：本件證人乙女於偵查中檢察官訊問時，因未滿16歲（乙女迄至本院審理時猶未滿16歲），依前揭規定，自毋庸具結，而其證言未有何不法取供之情，客觀上並無顯不可信之情況存在，況證人乙女於本院審理時，亦已到庭接受被告及辯護人之對質詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，本院審酌前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認證人乙女於偵查中所為之證述，自具有證據能力。

５按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」；

同條第3項規定「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。

經查，偵查卷內「真實姓名代號對照表封套」編號39甲8之長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（起訴書證據清單編號㈣），為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外。

且該文書經本院於準備及審理程序提示予被告及其選任辯護人、檢察官，均表示無意見而同意作為證據，是該文書業經合法調查，自具有證據能力。

㈡非供述證據非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決意旨參照）；

本件現場照片（本院卷51甲55 頁反面）、現場平面圖（本院卷56頁）、被告贈與乙女之手機及遊戲機照片（起訴書證據清單編號㈥），被告及其選任辯護人、檢察官於本院審判程序均表示無意見而同意作為證據，本院審酌該等照片係承辦警員根據現場及實物實況所製作拍攝，並無偽、變造或剪接等情形，上開證據均查無不可信之情況，與本案犯罪事實復具有關聯性，復經本院於審判程序依法調查，自亦得為證據。

㈢本件認定事實所引用之卷內其餘供述證據及卷證資料（包含被告傳送予甲女手機之簡訊翻拍照片【起訴書證據清單編號㈤】、個案輔導紀錄及輔導會議紀錄、個案諮商紀錄表等），查無違反法定程序取得之情，均與本案待證事項具有自然之關連性，又公訴人、被告及辯護人對於上開證據亦表示不爭執證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，應具有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告丁○○固坦承前與乙女之母甲女為男女朋友關係，二人自100年12月間認識交往，且知悉乙女於101年間，是國小五年級學童，並知悉乙女為89年次，為未滿14歲之女子，然矢口否認有強制性交及合意性交之犯行；

被告起初否認全部犯行，辯稱101年8月29日夜間至翌日上午5 時30分起床，伊與甲女睡床上，乙女及乙女妹妹睡地上舖放之睡袋，大約8 月29日晚間12時許，伊確認乙女及乙女妹妹睡著後，才跟甲女發生性關係，然後二人去房間外的浴室洗澡，再回到臥室床上睡覺，第二天一早5 時30分許，伊叫醒二個兒子吃早餐、上學後，然後再叫醒甲女及她二個女兒，她們吃完早餐後，伊就駕車搭載甲女、乙女，送乙女去上學，伊在睡覺時，都沒有離開自己的床，因為乙女不喜歡其母親交男朋友，並認為伊占用其母女二人相處時間，所以故意將自己下體弄破皮搞破壞，伊事後送乙女手機及電動遊戲機，不是為了捏造當天並未性侵乙女之假證據，而是為了博取乙女好感，使乙女同意讓伊與其母親甲女交往，不要搞破壞誣陷；

乙女跟其母親甲女只有101年8月29日晚上那一次到伊家裡云云（詳參被告101年10月9日警詢、101年11月16日、11月28日、102年4月8日偵訊筆錄）；

嗣改稱乙女於101年8月30日案發後，有於101年11月間至102年3月間，再至伊住處2次，但其中只有1 次在伊住處洗澡，當時是甲女要伊進入浴室幫乙女洗澡，伊僅幫乙女沖洗後背，並無猥褻之意思，本件應該是因為伊要跟甲女分手，甲女心有不甘，所以教唆乙女誣賴伊云云（參被告102年5月28日移審及102年6月11日準備程序筆錄）；

後復稱甲女於101年11月至102年3月間某2時點，有攜乙女至伊住處洗澡，伊有幫乙女洗澡，但僅純粹幫乙女洗澡，並無起訴書犯罪事實一（三）所指犯行（參被告自書之102年6月11日刑事準備程序狀第10 甲12行—本院卷一第61頁）；

最後又供承101年8月30日及102年2月19日，伊有對乙女為撫摸胸部及下體之猥褻行為，但絕無以手指或舌頭侵入乙女陰道之行為，因為伊前因受傷而有勃起障礙之問題，須藉由撫摸乙女之刺激來達到勃起，始可以與甲女發生性行為，另伊因為脊椎受過傷，陰莖無法勃起，所以靠其他方式刺激勃起，伊於101年8 月29日夜間（8月30日凌晨）下床靠近乙女，以手撫摸乙女胸部及下體，乙女並未拒絕，此時伊身體已有生理反應，要把手指伸入乙女內褲時，乙女把伊手指扯出，伊才碰到乙女內褲而已，並未侵入乙女陰道內；

而伊只有 102年2 月19日在住處浴室撫摸乙女胸部及下體，因為伊住處浴室空間狹小，且伊脊椎受過傷，若非乙女配合，伊不可能在浴室內能對乙女猥褻得逞（詳參被告自書之102年6月11日準備程序狀及102年7月15日刑事答辯狀、被告辯護人所提 102年9月6日刑事答辯狀、本院102年9月10日第2 次準備程序筆錄第3頁第9甲14行、第18甲24行）。

被告之選任辯護人則為被告辯護稱：證人乙女年僅12歲，仍屬智慮未深之女童，記憶、知覺難免偏差，且有受他人誘導之可能，而乙女前後多次所述反覆不一，又乙女所述「手指伸進去」、「舌頭伸進去」、「差一點摸進去」，均是乙女「感覺」，其感覺容有偏差，而乙女於接受交互詰問時，多次隨訊問者誘導之問話而受暗示改變，本件僅有乙女反覆不一之證述，並無其他補強證據，不足作為被告有以手指或舌頭插入之性交行為之依據。

又本件被害人乙女驗傷結果，其處女膜完整，僅右側小陰唇內側破皮紅腫，依臺灣新北地方法院101年度侵訴字第152號與本案相似之他案判決內容，有專業醫師證稱年幼之女童，如果有被以手指頭侵入，處女膜會破掉流血，所以處女膜完整，不可能會有侵入行為，是本件被害人處女膜既然完整，自可證被告並無侵入行為，僅有猥褻犯行；

又為被告主張被告於101年8月29日夜間（應係101年8月30日凌晨）係趁乙女「熟睡」之際撫摸乙女胸部及下體，故應僅成立刑法第225條第2項之「乘機猥褻罪」；

至被告雖坦承102年2月19日有於乙女洗澡時，撫摸乙女胸部及下體，然僅有一次，且亦無以手指或舌頭伸入乙女陰道之行為，此從乙女所述僅屬「感覺」，乙女以站姿不可能看見蹲著的被告之手指是否插入一情可知，是本件被告應僅成立1次刑法第224條之1 之對未滿14歲之男女加重猥褻罪等語。

經查：㈠被告與被害人乙女之母甲女為男女朋友關係，二人並未同居，被害人於被害時，為年約12歲之國小學童，被告知悉被害人為未滿14歲之人，除業據被告自承外，並據證人即被害人乙女、證人甲女證述在卷，且有卷附「妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表」可憑。

是被告明知被害人為7 歲以上未滿14歲之女子，首堪確認。

㈡證人即被害人乙女就101年8月30日凌晨所發生之經過，於案發後未久之101年9月6日警詢時證稱：「...媽媽跟叔叔睡床上，我跟妹妹睡在地板，我跟妹妹睡在同一個睡袋內，我們把睡袋攤開來當作墊被睡在上面，我是靠牆睡，妹妹靠床睡，叔叔睡的位置靠近門....當晚睡覺時叔叔上半身穿無袖汗衫，下半身穿三角褲，我當天睡覺時是穿無袖上衣和七分褲，我們大概是在晚上12點左右進房睡覺的，我不知道時間經過多久，在我們都睡著後，叔叔他就爬起來了，我會知道他起來是因為他先碰我，叔叔他亂摸我的胸部和下體，我說的下體就是女生上廁所尿尿的地方，叔叔他有伸進去我的衣服內直接摸我的胸部跟尿尿的地方，叔叔在亂摸我的時候，我有跟他說『走開』，但是我不敢講的很大聲，因為我怕會吵醒媽媽，而且我有用一隻手試圖要揮開他的手，之後叔叔有回去躺好，但過一陣子他又爬起來走到我旁邊，我知道他走到我旁邊是因為我在半夢半醒中有看到，叔叔在我旁邊蹲下，他蹲在我跟妹妹睡覺的位置中間，他蹲在我的前方，叔叔他又用兩隻手亂摸我的胸部跟尿尿的地方，我一樣叫他『走開』，我也是用手試圖要推開他，之後叔叔用一根手指插入我尿尿的地方，我跟他說『走開』之後我就翻身趴睡，不要讓叔叔再繼續碰我，之後叔叔有把手指抽離，我還有用腳踢叔叔大腿附近的地方，我踢他之後叔叔就沒有再來亂摸我」（詳見乙女101年9月6日警詢證述—偵4431號卷一第9頁反面甲1 0頁）；

「（叔叔）事實上有把手指伸進我尿尿的地方，就是他把一根手指頭伸出來、再伸進去、再抽出來再伸進去、來來回回很多次」（詳見乙女102年4月11日偵訊證述—偵4431號卷一第74頁反面）；

「叔叔半夜爬起來，躺在我旁邊就摸我上半身，就是胸部和下半身尿尿的地方。

叔叔是隔著衣服摸，我把他推開，他就跑去睡，後來又爬起來，先用他下半身摩擦我屁股，後來就把他的中指放在我尿尿的地方，來回抽動」（詳見乙女同前偵訊證述—同前偵4431號卷一第75頁）；

於本院審理時證稱：101年8月30日開學前一天晚上，伊跟媽媽、妹妹到被告家，伊跟妹妹睡在地上，半夜時被告以手指放在伊「那邊」，因為伊感覺到下面尿尿的地方很痛，所以醒來，被告蹲在伊大腿那邊，用手指伸入伊內褲及尿尿的地方，還伸進伊上半身衣服裡面摸胸部，伊沒有呼救或叫媽媽，只有把被告推開，後來被告跑去睡覺，沒多久又爬起來，作與先前重複的事情，就是用手指頭摸伊下面尿尿的地方，被告手指有插進去伊尿尿的地方，也有再碰伊胸部，伊確定被告當時有用手，伊也有說走開及用手推被告，伊有感覺被告手指確實有伸進去，但不會很深等語（參證人乙女於本院102年10月3日審理筆錄—本院卷一第142 甲160頁）；

就101年11月間及102年2月19日部分，則證稱：上次（101年8 月30日事實發生）報警後，伊跟媽媽、妹妹又去被告家過夜3 次，（事發後）第一次到被告家裡時，伊在浴缸洗澡，被告就跟著進浴室，說要幫伊洗，伊自己脫衣服，被告幫忙開水龍頭，被告把他下半身的浴巾拿掉，被告沒有穿內褲，然後被告要伊幫他用手上下抓被告陰莖，然後被告幫伊抹沐浴乳，洗伊胸部和下半身，被告有把手在伊尿尿地方，手指有來回一直摩擦伊尿尿的地方，伊感覺被告的手有進去伊尿尿的地方一點點，後來被告就自己出去。

在浴室那一次被告舔伊那邊，還一直強吻伊，伊站著，被告蹲下舔伊下體，伊當時全身赤裸，被告舌頭有伸進去伊尿尿的地方，被告還說這樣不算鴛鴦浴，還一直問伊要不要跟被告在一起，並說不回答就是要（詳見乙女102年4月11日偵訊筆錄—偵4431號卷一第72頁正、反面甲73頁、第75頁反面甲76頁）；

報警後去被告家洗澡，其中有2次被告跟著伊進去，第1次伊先進廁所要洗澡，伊把衣服脫掉後，被告跟著進來，被告一直說要幫伊洗澡，並一直問問題，一直問伊要不要當被告的女朋友。

被告當時是包一條浴巾跑進來，進來後把浴巾脫掉，要伊摸他的尿尿的地方，還問伊要不要舔他那邊，被告拉著伊的手上下搓動，後來被告就面對面的抱住伊，然後被告就亂親，親伊的額頭、臉頰、嘴唇、脖子、胸部，慢慢下來，還有伊尿尿地方，並且把舌頭放進伊尿尿的地方，被告還一邊吻一邊用手摸伊胸部，被告也有用手摸伊尿尿的地方，也有用手插進去尿尿的地方，有插進去又抽出，一直動來動去，後來被告就自己把身體沖一下就出去等語（詳乙女102年4月18日偵訊筆錄—偵4431號卷二第2 頁正、反面甲3頁）；

於本院審理時證稱：去被告家裡洗澡大概一、兩次，伊要洗澡，被告跟在後面，假裝要幫伊洗澡，就用手摸伊上半身及舔伊下半身，並用手指插進伊尿尿的地方，另外要伊用手握住被告尿尿的地方搓，後來被告蹲著，用舌頭碰伊尿尿的地方，也有伸進去，大概一半（詳乙女於本院102年10月3日審理筆錄—本院卷一第149頁反面甲165頁反面）。

是證人乙女就101年8月29日夜間至30日凌晨該次（犯罪事實㈠），除伊係「仰躺」、「側躺」，被告係「蹲著」或「躺在伊身旁」之枝節，於警詢及偵查中所述稍有不同外，其餘過程前後所述大致相同，且能清楚證述發生時間、位置、方式，及一再強調伊有出聲「走開」之言語及以手揮撥被告之動作，被告有短暫回床上後又再次對伊行之；

而證人乙女於警詢、偵訊、本院審理時，就犯罪事實㈠部分之陳述，與其向學校輔導老師丙女及心理諮商師簡○人陳述之情節亦相去不遠，此據證人丙女及簡○人到庭證述無誤，並有輔導紀錄、個案諮商紀錄表附卷可參。

而前開案發後，證人乙女復於其母甲女帶領下，二度至被告住處洗澡，被告均尾隨進入，被告在浴室內2 次所為等情狀，亦據證人於101年4 月11日及4月18日分別證述，被害人於本案3 次事實發生時，雖已年滿12歲，且因被害人即證人乙女之家庭及成長環境（曾遭表哥性侵、乙女在被告家中看過Ａ片等），對「性」方面非全然無知，然觀證人所述之主要情節，過程大致相同，並無不合常理或甚為歧異之明顯瑕疵存在，本件若非其自己親身經歷之事，自無可能一再清楚描述當時案發經過之主要輪廓。

是證人乙女所述，尚無矛盾、不合情理之處。

㈢證人甲女證稱：丁○○叫伊與乙女去他家錄假證據的時候，伊母女三人有再去3至4次，其中有2 次被告有叫乙女去洗澡，之後丁○○就跟乙女進去大約有20分鐘左右才出來；

第 1次丁○○跟著乙女進去，第2 次伊有問丁○○跟進去作何事？丁○○對伊說他進去浴室是教乙女如何洗澡及如何做人，要乙女把他當作性幻想的對象，叫乙女學Ａ片的樣子，丁○○有表示說他有徵求乙女的意見，乙女沒反抗就表示乙女願意。

後來伊有問乙女，乙女說被告進浴室後，有幫乙女沖水，然後就親乙女胸部及以嘴親乙女下體；

「（這二次的時間）這2 次是他（指丁○○）來作完筆錄之後做的，第1 次是101 年11月某1天的星期二的，因為隔天星期三他放假，第2次是102年2月19日左右當天是星期二，因為3月1日我有傳簡訊給他說：你都在騙我，你不是說不會動QQ（0000 甲000000）嗎？為什麼？」（參證人甲女101年4月10日警詢筆錄—偵4431號卷一第78頁反面 甲79頁反面）；

「後來丁○○叫我帶小孩去他家睡，我應他的要求，我還有帶2 個小孩去他家睡，大概3、4 次」（參證人甲女101年4 月10日偵訊筆錄—偵4431號卷一第69頁）；

「後來有再去丁○○家3、4次......他叫0000甲000000 （乙女）去浴室洗澡，他尾隨進去，第一次我沒有問他們說他們去幹嘛，但是我回去有問0000甲000000你們兩個去浴室幹嘛，0000甲000000說丁○○都是用水幫她沖一沖，再舔她的胸部和下體，還叫她把他當作是性幻想的人。

第一次和第二次都是這樣，那3、4次我們都是隔很久才去的」；

「（問：丁○○跑去浴室你都有看到嗎？）第一次丁○○有進去我有看到，第二次我以為他進去房間，結果很久了沒有看到他的人，我才發現丁○○和0000甲000000 在浴室兩個人在講話，後來丁○○先出來，0000甲 000000在裡面，然後丁○○也沒有對我坦承，是我回家問我女兒0000甲000000，0000甲000000說叔叔也是跟第一次一樣幫他沖水、舔她的胸部跟下體，還叫她摸丁○○的生殖器官，我回去覺得丁○○怎麼那麼惡劣一次一次騙我，我之後就不理他，後來我問丁○○說你不是答應我過不要動「QQ」 （即0000甲000000）為何還動。

丁○○說他是有得到0000甲0000000的同意」、「（問：發生浴室的事第一次是何時？）他每次叫我們去他家拍攝都是星期二的晚上，應該是101 年11月某一個星期二的晚上」；

「（問：....丁○○跟著0000 甲000000進去浴室時，你都有親眼看到？）第一次有看到，第二次發現時，丁○○已經跟0000甲 000000在浴室。

我後來有問丁○○，他說他完全都是有問過0000甲 000000，他說他只是要讓她有性幻想的對象，他有說他有對0000甲000000舔胸部還有下體.....」（詳見證人甲女102年4月11日偵訊筆錄—偵4431號卷一第127頁反面甲129頁）；

於審理時證稱：101年8 月30日過後，有看過被告3次去浴室，其中1次被告說他進去拿東西，伊有看到1 次是被告與伊女兒乙女一起從浴室出來，被告圍浴巾，伊女兒還在穿衣服，伊問過被告，被告有承認在浴室內摸伊女兒胸部及下體，但說是伊女兒自願的等語（詳見甲女於102年10月3 日審理筆錄—本院卷一第172頁甲190頁）。

依證人甲女所證述之詞，被告有「2 次」進入浴室之行為，亦可認定。

㈣證人甲女證稱伊第二次發現被告跟著乙女進浴室，嗣後詢問乙女，發現被告再度於浴室內對乙女為與第一次相同之性侵害犯行時，乃傳送簡訊質問被告，被告坦承然辯稱係乙女同意（詳參證人甲女102年4月11日偵訊筆錄—偵4431號卷一第第127頁反面；

本院102年10月3日審理筆錄第110頁甲111頁、第112頁—本院卷一第184頁反面甲 185頁、第185頁反面）；

經比對卷內被告與甲女間手機簡訊往來紀錄，甲女於102年3月1 日傳送予被告手機之簡訊內容：「你都在騙我？你不是說不要在動QQ嗎？？為什麼」（偵4431號卷一第95頁下方翻拍照片編號28），與被告於102年3月7 日傳送予甲女之簡訊內容：「當初是妳叫她和我們在一起，若不是這樣我也不會如此，後來我真的下定決心不碰了，只是想讓她有一個幻想的東西，而且我是經過她同意才做的，不信妳可問他，我如此對妳，難道妳不知道嗎？..」（同上偵卷第99頁上方照片編號35）；

與證人甲女所述互為吻合，是足證甲女所述被告2 次進入浴室之事實，與事實相符。

又被告起初亦不否認有2次進入浴室之行為，僅辯稱該2次，是「純粹」「幫忙」乙女「洗澡」，並無任何猥褻或性交犯行（參見被告於102 年6 月11日準備程序後自書所提出之刑事準備狀第1頁第10甲12行），以被告對起訴書內容及卷內筆錄字斟句酌、逐行檢視鑽研之程度（參被告所提自書之102年7月15日刑事答辯狀—本院卷80甲2、80甲3頁），可認被告確有2 次進入浴室之事實。

而乙女在被告住處有洗澡2 次之事實，亦為被告於102年6月11日及102年9月10日2 次準備程序中均不否認—詳見本院卷一第41頁、第149 頁）；

經比對乙女、甲女證述經過及簡訊內容，本院認甲女、乙女所述，與事實大致吻合，被告有2 次進入浴室而與乙女為猥褻及性交行為之事實，堪予確認。

是被告事後辯稱僅有在102年2 月19日1次進入浴室為乙女洗澡之行為，且僅為撫摸胸部、下體等猥褻行為，並無性交犯行，係為避重就輕之卸責之詞，不足採信。

㈤另被告於101年8月30日凌晨在伊住處房間內，有以手指侵入乙女下體之行為，除業據乙女於警、偵訊及本院審理時證述無誤外，被告為該次犯行後，業據乙女於當日上午上學時即刻告知學校老師，並由老師、社工、女警陪同帶至醫院驗傷。

而乙女當時受有「右側小陰唇內側破皮紅腫」之傷害，此有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙附卷足憑（偵查卷內「真實姓名代號對照表封套」編號39甲8）；

足以佐證證人乙女所述非虛。

至被告指稱被害人乙女前曾遭性侵，被害人自述先前曾遭性侵發生過十餘次性行為，所以該「陰唇內側破皮紅腫」之傷勢是否為以前遭性侵所造成（見被告102年6 月11日準備程序第3頁第2甲7 行）；

被告之選任辯護人則為被告辯稱：本件被害人雖受有「右側小陰唇內側破皮紅腫」之傷，惟該次驗傷結果，被害人「處女膜完整」，足認被告所辯僅有撫摸被害人胸部及下體之猥褻行為，而無以手指插入之性交行為之詞，應屬真實，辯護人並提出臺灣新北地方法院101年度侵訴字第152號判決內容，為被告辯稱依該案專業醫師意見，年幼之女童，如果有被以手指頭侵入，處女膜會破掉流血，所以處女膜完整，不可能會有侵入行為，主張本件被害人處女膜既然完整，自可證被告並無侵入行為，僅有猥褻犯行等語（詳參本院102年10月23日審理筆錄及辯護人所提102年11月19日刑事辯護意旨狀）；

惟本件被害人雖證稱被告於101年8月30日凌晨有以手指插入其下體尿尿的地方為性交，並證稱被告違反其意願，然從未證稱被告有以強抓、硬拉或施以任何暴力性之行為方式為之，且被害人形容被告該次以手指插入其下體性器官「不會很深」，「感覺進去一半」（詳被害人於本院102年10月3 日審理時所述—本院卷一第159頁）；

是依證人乙女所述經過，被告手指插入所造成之影響，本即輕微；

況如以性器或手指等類此之物插入陰道，並不一定會造成處女膜外觀受損，蓋以各人身體狀況及性行為之方式、頻率、時間長短、性器插入深淺程度等情狀，均會影響傷痕顯現之跡象，亦即被害人陰道遭插入之深淺度、插入之力道（行為人施力之輕重）、被害人體質、外物之硬度等等，均有影響，又刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或身體其他部位之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問；

另兼以比對被害人於國小3、4年級時（約本案發生前1、2年），已有遭其母前男友（為其母姊夫即其姨丈）之子（即其表哥）性侵10次左右之情事（參乙女101年9月6 日警詢筆錄），而迄今其處女膜仍完整（乙女遭表哥性侵之案件，曾造成陰道撕裂傷之傷害，此有心理諮商師簡○人製作之101年3月30日【本案發生前】個案諮商紀錄表附卷足考—偵查卷內「真實姓名代號對照表封套」編號39甲8之「基隆市○○國民小學個案諮商紀錄表」第17甲18 頁），更足證以性器或身體其他部位侵入女性下體，不一定會造成處女膜外傷或撕裂傷等傷痕，尤以各人身體健康、體質、癒合情況本即有別等情，自無法以被害人受性侵當日之處女膜驗傷結果，並無外傷或撕裂傷等傷痕，資為被告並無以手指插入被害人陰道之有利認定。

且被害人此次於101年8月30日遭被告以手指侵入性侵之犯行，距前一次遭其表哥性侵之時日，已相隔1、2年，更足證被害人所受陰唇紅腫破皮之新傷，與被害人前次所受性侵犯行無涉。

被告辯稱被害人陰部所受傷勢，是否與前次遭被害人表哥性侵有關，容屬無據。

而被害人乙女證述因當時被告以手指插入其下面尿尿的地方，所以其下面「尿尿的地方」感覺很痛（見證人前開審理筆錄第28甲29 頁、第61頁），佐以證人「右側小陰唇內側破皮紅腫」之傷勢，互相符合。

是可證證人乙女所述被告於101年8月30日有以手指插入其下體陰道之行為，確屬真實且並未誣攀。

是被告3 次犯行，均有以手指插入之行為，第1 次之犯行（犯罪事實㈠），除業據乙女證述甚詳，並有驗傷診斷書為證；

第2、3次犯行（犯罪事實㈡、㈢），亦據證人乙女證述綦詳，乙女並無誣陷被告之動機與必要（尤以該2 次犯行，被告已積極示好，並已致贈手機及遊戲機予乙女），且與甲女所述之情大致吻合，是可證被告有3 次性交之犯行無疑。

至辯護人於刑事辯護狀所引臺灣新北地方法院101年度侵訴字第152號判決，與本件被告犯行之情形不同（該案被害人年僅5 歲【參見辯護人所提該案判決書第1、4頁】，至為年幼，本件被害人於被害時已滿12歲，年歲雖輕，然究非如5 歲之稚齡孩童；

且該案被害人傷勢為「左側小陰唇『微紅』」，僅紅紅的，並無腫脹或破皮【參同判決書第5、6頁】，然本件被害人之小陰唇，不僅「紅」且「腫」，尚有「破皮」情形，均顯不相同），自無從比附援引於案情不同之本案，併予敘明。

㈥被告就101年8月30日之犯行（犯罪事實㈠），係違反乙女之意願１本件被告於101年8月30日凌晨，違背乙女明示反對之意願，強制對乙女性交得逞一情，業據證人乙女於101年9月6日及9月13日警詢、102年4月11日偵訊、證述（見偵4431號卷一第10、11頁、第16頁正反面、第74頁反面甲75頁）及本院102年10月3日審理詰問（本院卷一第144甲147頁、第154頁、第156頁反面甲160頁）證述明確；

乙女證稱：「....我們大概是在晚上12點左右進房睡覺的，我不知道時間經過多久，在我們都睡著後，叔叔他就爬起來了，我會知道他起來是因為他先碰我，叔叔他亂摸我的胸部和下體，....叔叔他有伸進去我的衣服內直接摸我的胸部跟尿尿的地方，叔叔在亂摸我的時候，我有跟他說『走開』，但是我不敢講的很大聲，因為我怕會吵醒媽媽，而且我有用一隻手試圖要揮開他的手，....過一陣子他又爬起來走到我旁邊，我知道他走到我旁邊是因為我在半夢半醒中有看到，叔叔在我旁邊蹲下，....又用兩隻手亂摸我的胸部跟尿尿的地方，我一樣叫他『走開』，我也是用手試圖要推開他，之後叔叔用一根手指插入我尿尿的地方，我跟他說『走開』之後我就翻身趴睡，不要讓叔叔再繼續碰我，之後叔叔有把手指抽離，....我踢他之後叔叔就沒有再來亂摸我」；

「叔叔他蹲在我的旁邊時有跟我說：『快點，摸一下就好』，之後他有拉我的手要我碰他尿尿的地方，但我有一直甩手抗拒，所以我沒有碰到他尿尿的地方」；

「（問：媽媽的男性友人在101年8月29日晚間徒手亂摸妳的身體及以手指性侵妳的陰道時，妳當時是否清楚他在對妳做這些事？）我很清楚」；

「叔叔半夜爬起來，躺在我旁邊就摸我上半身，就是胸部和下半身尿尿的地方。

叔叔是隔著衣服摸，我把他推開，他就跑去睡，後來又爬起來，先用他下半身摩擦我屁股，後來就把他的中指放在我尿尿的地方，來回抽動」；

且證稱：伊因為感覺那邊（下面尿尿的地方）很痛，所以醒來發現....發現之後就用手把被告推開，伊沒有呼救，但有叫被告走開等語；

依證人乙女所述，被告趁伊睡覺時，用手撫摸伊胸部及下體，伊隨即醒來，所以被告之舉動，證人均能詳述，且證人多次明確證稱當時有出言輕喝「走開」，並有以手揮撥被告之手，觀被害人於警詢、偵訊及本院審理時所述被告違反伊意願，及伊有表示反對之言語及動作之過程，前後並無甚大歧異；

雖就當時伊係「仰躺」或「側躺」、被告是「蹲著」或「躺在伊身邊」、被告是以「手指」或「中指」插入伊陰道等枝微細節，偶有不一，然當時伊意識清楚，且能明確辨認被告所做所為，及當時伊所採取之反對表示，被告係違反伊意願等情均證述一致，足證乙女並未虛捏；

是被害人當時意識甚為清楚，並非處於熟睡致不知或不能察覺、或無法抗拒被告所為之情狀，當無庸置疑。

２另被告為卸免較重之「性交」犯行，曾於本院102年9月10日第2 次準備程序時，辯稱：其因為脊椎受傷，陰莖無法正常勃起，需要靠其他的方式來刺激勃起，所以回床上以後又再度下床去撫摸乙女，其想要把手指伸入乙女的內褲，乙女就把他的手扯出來等語（詳見該次準備程序筆錄第3 頁第9甲14行—本院卷一第148頁）。

是被害人於101年8 月30日當時之意識清楚，並非睡至不省人事，再堪確認。

３按刑法第225條之乘機性交或猥褻罪，係規範利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，於被害人完全喪失性自主決定能力而不能或不知抗拒之情況下所為之乘機性交行為；

所謂「相類」之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、「酣眠」、泥醉等相類似之情形，致「無同意性交之理解」，或「無抗拒性交之能力」者而言（最高法院73年度台上字第2526號、96年度台上字第4376號判決意旨參照）；

次按刑法之強制性交或猥褻罪與第225條之乘機性交或猥褻罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人是否已達「不知」或「不能」抗拒之情形及其情形是否為行為人所故意造成，為其判別之標準（詳見最高法院71年台上字第1562號判例意旨）。

本件被害人乙女明確證述被告將手指插入其陰道內並抽動，是被告已將其手指進入被害人之性器內，而合於刑法第10條第5項第2款所稱之「性交」行為無疑；

另辯護人為被告辯護稱被告於101年8月30日係乘被害人「熟睡」之際，乘機猥褻得逞，因認被告係涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪；

然查本件被害人即乙女雖於被告初動手撫摸時，係於睡眠狀態，然旋即察覺被告動作而醒來，且意識始終清楚，甚且出聲表示反對及動手推拒揮撥開被告之手，而有明確表示制止等言行，且能明辨案發當時之人事及經過，足證被害人當時仍具有性自主決定能力；

且被告復於被害人明確表示不願意之際，仍不顧被害人反對之意思表示而違反被害人之意願，是被告所為，自難認該當於上開刑法第225條「乘機」性交或猥褻罪之構成要件。

㈦被告就101年11月及102年2 月19日之犯行（犯罪事實㈡、㈢，並未違反乙女之意願１按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。

至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。

未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；

此觀諸該條之立法理由自明。

未滿7 歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。

至於7 歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；

自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。

最高法院63年台上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第227條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；

然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7 歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。

故而，倘行為人對於未滿7 歲之男女為性交，因該未滿7 歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；

至若行為人係與7 歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。

…綜上，倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而行為人與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；

惟若行為人與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年9月7 日99年度第7次刑事庭會議決議、99年度台上字第7290號判決意旨參照）。

２再按刑法第221條、第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交、猥褻之行為者，為構成要件（同法第222條、第224條之1 之加重規定，亦同）。

所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。

其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符。

若僅利用未滿14歲之男女或14歲以上未滿16歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意予以性交、猥褻，實際上並未實行強暴、脅迫等行為或其他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡分別成立同法第227條第1、2項或第3、4項之罪，尚難論以該罪（最高法院99年度台上字第2490號、97年度台上字第4705號判決意旨參照）。

至是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。

否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院97年度台上字第4589號判決參照）。

３被告辯稱102年2月19日幫乙女洗澡時，未用手強拉乙女的手摸自己的陰莖，乙女算是「半推半就」等語；

經查：證人即被害人乙女證稱：「在浴室那一次叔叔舔我那邊，還一直強吻我，一直逼我和他舌吻....我站著，叔叔蹲下一直舔我下體，我當時全身脫光光....他一直跟我說我們這樣不算鴛鴦浴，還一直問我要不要跟他在一起，就一直問，一直問，他說不回答就是要....我沒有回答，他就一直問，並強迫我跟他在一起....」（參見乙女102年4月11日偵訊筆錄—偵4431號卷一第75頁反面甲 76頁）；

「我先進廁所要洗澡，叔叔跟著我進去，叔叔一直說要幫我洗，....當時媽媽在客廳，媽媽有看到他跑進廁所沒出去。

叔叔進廁所後一直問問題，一直問我要不要當他女朋友。

我自己把衣服脫掉後，叔叔沒多久就跑進來，就一直說要幫我洗澡，我把他推開，他就一直擠進來。

叔叔當時是包一條浴巾跑進來，他把浴巾脫掉，他叫我摸他的尿尿的地方，還問我要不要舔他那邊，我說不要，....他拉著我的手上下搓動，並要我幫他洗那邊，我說不要，他就面對面的抱我，然後他就亂親，親我的額頭、臉頰、嘴唇、脖子、胸部，慢慢下來，還有我尿尿地方，並且把舌頭放進去我尿尿的地方，他還一邊吻一邊用手摸我胸部，他也有用手摸我尿尿的地方，也有用手插進去尿尿的地方，有插進去又抽出，一直動來動去，他就自己把身體沖一下就出去」（見乙女102年4 月18日偵訊筆錄—偵4431號卷二第2頁反面甲3頁）；

於本院審理時證稱：被告在伊兩次洗澡時，都有將手指頭放進伊尿尿的地方，也有用舌頭伸入伊尿尿的地方大概一半，當時被告是蹲著、伊站著等語（參乙女 102年10月3 日審理筆錄）；

乙女並證稱伊母親甲女有看到被告跟伊進入浴室內，而被告在浴室對伊為前開犯行時，伊並未呼救，亦未將被告的手推開（詳見102年4月18日偵訊筆錄—偵4431號卷二第2頁正、反面、102年4 月11日偵訊筆錄—偵4431號卷一第73頁正、反面），且於被告要求詢問要伊作被告之女友，並稱不回答即表示答應時，亦證稱伊並未回答或明示拒絕等語（102年4月11日偵訊筆錄—偵4431號卷一第76頁正面）；

以被害人雖係14歲以下之女子，然被害時已年滿12歲，非全然不明事理，又比對被害人陳述101年8月30日遭被告性侵之該次經過，被害人可明確表示出自己「不願意」之意願（出言「走開」且以手「揮開」被告之手），而本件2 次浴室洗澡之過程，其母親在浴室外之客廳，尚且有一次目睹被告進入浴室，被害人於該2 次在浴室時，竟未為任何呼救、或表示反對、抗拒之言行，尚難認被告該2 次所為，係出於強制而違反被害人之意願。

４又參以證人甲女即被害人母親所證述：「..丁○○叫我們去他家錄假證據的時候，我們母女3人有去3至4次，其中有2次他有叫0000甲000000 去洗澡，之後他就跟進去大約有20分鐘左右才出來」；

「當時丁○○說教0000甲 000000如何洗澡及教他如何做人，叫0000甲 000000把他當性幻想的對象，叫她學Ａ片的樣子.....他說有徵求0000甲000000的意見，他說她沒反抗就表示她願意這樣做」；

「第1 次的時候我知道他叫0000 甲000000洗澡，他進去我也知道」；

並於檢察官訊問：「你知道為何不制止丁○○進去」之問題時，答稱：丁○○堅持說要進去幫她洗會比較乾淨，因為我已經進去他家了等語（參甲女102年4月10日警詢筆錄—偵4431號卷一第78頁反面甲79頁）；

「他叫0000甲000000去浴室洗澡，他尾隨進去，第一次我沒有問他們說他們去幹嘛，但是我回去有問0000甲000000你們兩個去浴室幹嘛，0000甲000000說丁○○都是用水幫她沖一沖，再舔她的胸部和下體，還叫她把他當作是性幻想的人。

第一次和第二次都是這樣....」、「（問：丁○○跑去浴室你都有看到嗎）第一次丁○○有進去我有看到，第二次我以為他進去房間，結果很久了沒有看到他的人，我才發現丁○○和0000甲 000000在浴室兩個人在講話，後來丁○○先出來，0000甲 000000在裡面，然後丁○○也沒有對我坦承，是我回家問我女兒0000甲000000，0000甲000000說叔叔也是跟第一次一樣幫他沖水、舔她的胸部跟下體，還叫她摸丁○○的生殖器官....後來我問丁○○說你不是答應我過不要動「QQ」 （即0000甲000000）為何還動。

丁○○說他是有得到0000甲 000000的同意」（甲女102年4月11日偵訊筆錄—偵4431號卷一第128頁反面 甲129頁）；

依證人甲女所述，亦未見被告在浴室所為犯罪事實㈡、㈢之犯行，乙女有何呼救或拒絕之反對意思。

佐以甲女所提出，被告於102年3月7 日傳送之簡訊內容「當初是妳叫她和我們在一起，若不是這樣我也不會如此，後來我真的下定決心不碰了，只是想讓她有一個幻想的東西，而且我是經過她同意才做的，不信妳可問他....」（偵4431號卷一第99頁上方照片編號35），與證人甲女所述情形相符，是認被告所為犯罪事實㈡、㈢之犯行，尚無證據證明係違反乙女之意願所為。

５證人甲女復證稱被告有贈送手機及遊戲機給乙女，而被告贈送前開手機、遊戲機給乙女時，有跟乙女說要乙女作被告的小女朋友（見證人甲女於本院102年10月3日審理筆錄第82頁—本院卷一第170 頁反面）；

再經核證人丙女即被害人就讀學校之輔導老師所證述：檢察官來伊學校做兩次筆錄後才知道乙女、甲女與被告都還有在聯絡，..這個洗澡部分小孩子都沒有講，也沒有跟簡心理師透露，....伊在檢察官做完筆錄後有問被害人覺得這個叔叔怎麼樣，為什麼沒有很生氣？因為她們很好奇是被害人沒有很生氣，所以問被害人「為什麼叔叔不找妳媽媽，要找妳」之問題時，被害人回答是「因為我媽媽比較不漂亮」，被告會跟被害人講一些「妳當我女朋友，好不好」、「我會保護妳」之類的話，讓被害人覺得有被追求的感覺，而有一點優越感的感覺....伊聽到被害人的回答及想法後，查悉被害人觀念不正確，因為被害人有覺得她跟她媽媽比起來是有優越感的等語（詳見證人丙女於本院102年10月3 日審理筆錄第20、22頁—本院卷一第139頁反面、第140頁反面甲 141頁）；

堪認被告於浴室對被害人為撫摸胸部、下體及親吻、以手指侵入及以舌頭舔舐、侵入被害人陰道等行為，因被告要求被害作其小女友，及前已贈送手機、遊戲機等籠絡手段，使被害人未為反對而容認被告為上開行為無疑。

６被害人乙女雖於本院審理時證稱被告在浴室對伊所為行為，伊有表示「不要」，且於被告一直詢問要不要當他女朋友時，伊亦有表示說不願意等語（參乙女前開審理筆錄第64頁—本院卷一第161 頁反面）；

然乙女於檢察官訊問：對被告在浴室一直詢問要不要跟被告在一起之問題時，表示伊並未回答被告（見乙女102年4月11日偵訊筆錄—偵4431號卷一第76頁），是乙女所述與偵查時不符，已難採認；

又乙女於回答檢察官訊問「既然不願意也不喜歡被告之行為（指浴室部分），為何當時不大叫？」及「當時有無把他的手推開？」等問題時，回稱「因為蓮蓬頭水聲很大聲，我叫了也沒用」及「沒有（推開），因為他（被告）把我手抓住，我沒辦法推開」（參乙女102年4月18日偵訊筆錄—偵4431號卷第二第 3頁正反面），於本院則證稱「忘記」有無推開被告（本院審理筆錄第47頁—本院卷一第153 頁）；

然互核證人乙女、甲女所述，乙女至被告家中洗澡時，甲女在浴室外之客廳，甲女於第一次甚且有看到被告進去浴室，第二次有聽到被告與乙女在浴室內「談話」（參甲女102年4 月10日警詢、4月11日偵訊—偵4431號卷一第78甲79 頁、第127甲128頁；

102年10月3日審理筆錄第85甲 86頁、88頁—本院卷一第172頁正反面、第173 頁反面），甲女近在咫尺，如被告果違反乙女意願，乙女自可抗拒、反對或呼救，而甲女既可聽到被告與乙女在浴室內「談話」，自亦可證乙女所述蓮蓬頭水聲過大，伊縱呼救，在客廳之母親亦聽不到之詞，容屬無稽。

至乙女所述被告抓住伊手，使伊無法推開被告一詞，與乙女自述在浴室內，被告從伊額頭往下親吻至臉頰、頸部、胸部、下體，被告並於蹲下舔伊陰道時，同時用手撫摸胸部之情不符，蓋如被告以蹲姿舔被害人陰部，又以手撫摸胸部，則何能同時以手抓住或控制被害人行動？是證人乙女所述無法抗拒一情，無法採認。

再質之證人乙女第一次（101年8月30日）所述經過，乙女該次有明示「走開」並「揮開被告之手」，且證稱被告蹲在伊旁邊時有拉伊的手要伊碰被告尿尿的地方，伊有「一直甩手抗拒」，所以「沒有碰到」被告尿尿的地方等情（參乙女前述101年9月6 日警詢筆錄—偵4431號卷一第11頁），及證人甲女所述被告進入浴室內大約20分鐘，及乙女所述被告在浴室內對伊親吻、舌吻、猥褻及對話過程，乙女於第一次（101年8月30日）可明確表示拒絕之意，在浴室內2 次經過，未見有拒絕之明示或默示言行，且依所述經過時間、過程，參酌上開實務見解，均證被告該2 次於浴室所為，尚無違反乙女之意願，尚堪認定。

㈧至被告辯稱伊脊椎受傷，無法在狹窄的浴室內彎腰或蹲下對被害人作以舌頭舔舐或以手指、舌頭侵入陰道之行為，雖有被告曾於96年進行胸腰椎後融合手術之診斷證明書證明，惟被告供稱伊於因本案遭羈押前，係於基隆市政府環保局清潔隊任職，伊是93年間考取，清潔隊體能考試項目是扛45公斤重之沙包在市立體育場來回跑30公尺，當時有1500人報考，取秒數最少之前50名錄取，伊是正取第45名，嗣於95年1 月23日進入市府環保局清潔隊工作，清潔隊的工作內容是道路清掃、垃圾車隨車服務，也需要作垃圾分類，作垃圾分類時須要撿拾地上的東西，伊自95年任職迄遭羈押前，除96年脊椎受傷開刀休養半年外，都有一直在清潔隊工作，並無不能勝任工作負擔之情形（參被告102年10月23日審理筆錄第29甲31頁）。

是被告既無不能從事清潔隊之清掃道路、撿拾垃圾、廢棄物及隨車服務收取傾倒垃圾等工作內容之情事，且被告坦承部分於101年8月30日凌晨有撫摸被害人胸部及下體之行為，依證人乙女所述，被告該次是蹲在其大腿附近，則證明被告所辯因脊椎受傷無法以蹲姿實施以舌舔或以手指侵入被害人陰道之行為，自無從置信。

㈨末按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨；

尤其人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，是關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久，或證人所受情境、壓力而有錯誤或前後不同，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。

且其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

換言之，如就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非該陳述者係有意識地為虛偽陳述，或係就重要之構成要件事實完全誤植記憶，始得認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。

查被害人乙女就洗澡次數、以及101年8月30日凌晨之姿勢等情節，於偵查歷次所述及審理時所述稍有不同外，其餘情節並無歧異；

而被害人於審理時，就浴室發生之事實，雖就有無抗拒一詞辯稱忘記，與偵查中所述不符，然此與被害人接受被告餽贈之手機與遊戲機後，隱瞞該情節而未向學校老師及心理諮商師說明，以及隱瞞於101年8月30日案發後，仍舊多次至被告住處之事一情相同，或為被害人恐受責難，或為被害人將至被告住處與洗澡一事相混所致，惟此並無礙於證人乙女所證述親歷之經過。

又本件被害人就101年8月30日發生之事實，雖一度改稱並無該事、或改稱被告並未以手指侵入伊陰道等情，然此因前受甲女及被告請託影響，嗣後乙女及甲女已坦言翻異證詞之因，是乙女既係受干擾而為相異陳述，其先後多次證述，會有截然相異之處，自屬當然。

是不能以證人乙女所述曾有相異之處，即全盤否認其證詞。

本院綜上事證，認被告有於違反被害人意願之情形下，為犯罪事實㈠之1 次犯行，另於不違反被害人意願之情形下，為犯罪事實㈡、㈢之2 次犯行，已堪確認。

本件被告犯行事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑㈠按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

而女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側等；

是刑法上性交既、未遂之區分，係採接合說，祇需陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，且女方之處女膜有無因此破裂，亦非所問（最高法院58年度台上字第51號、62年度台上字第2090號判例、101 年度台上字第3045號判決意旨參照）。

本件被告以手指或舌頭插入乙女陰道之行為，自均屬「性交」行為無疑。

又被告所犯犯罪事實㈡、㈢，係接續以手指及舌頭進入乙女陰道性交既遂，其每次所為，均係基於對乙女為性交行為之單一犯意，於短時間內，在同一空間，雖分別有以手指、舌頭伸入陰道之「性交」行為，實際上仍屬數個舉動之接續施行，且侵害同一法益，為接續犯，各僅論以一性交既遂罪。

㈡又猥褻與性交，係不同之行為，被告若以性交之犯意，對被害人先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；

惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院94年度臺上字第1979號判決意旨參照）。

本件被告所為犯罪事實㈠至㈢之3 次犯行，兼有以陰莖摩擦被害人乙女臀部、或以手撫摸乙女胸部、陰道、以嘴親吻被害人胸部等猥褻行為，惟被告3 次犯行，均係出於性交之犯意，且已達一部接合之既遂程度，是此3 次犯行，雖兼有性交及猥褻行為，然被告係基於單一之性交犯意，是同次撫摸被害人胸部、下體，磨蹭被害人臀部、親吻被害人胸部等猥褻行為，僅為涵蓋於性交犯意內之低度行為，應為各該次性交行為所吸收，而不另成立對未滿14歲女子強制猥褻或猥褻罪。

㈢被告所為犯罪事實㈠之犯行，被害人明示拒絕之意，且非在酣睡狀態，業如前述；

又本院綜合前述事證，認被告所為犯罪事實㈡、㈢之犯行，均係於不違反被害人意願之情形下所為（詳見前述「理由」欄貳一、㈦１至６所述）；

而被害人乙女係89年2 月生，為未滿14歲之女子，是核被告丁○○所為，就犯罪事實㈠（附表編號一）部分，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子加重強制性交罪；

就犯罪事實㈡、㈢部分（附表編號二、三），均係犯同法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪。

起訴書就被告所為犯罪事實㈡、㈢部分，認係成立刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子加重強制性交罪，容有未當，惟因二者基本社會事實相同，且本院於審理中已諭知刑法第227條之規定（參本院102 年10月23日審理筆錄第31頁），無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法逕變更起訴法條。

㈣被告就犯罪事實㈠、㈡、㈢部分，均意在對乙女為性交行為，是被告對乙女為以手指或舌頭伸入陰道之性交行為前，所為撫摸乙女胸部、下體、親吻等猥褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯1次對未滿14 歲女子為強制性交罪及2 次對未滿14歲女子為性交行為罪等共3 次犯行，時間不同、犯意各別、方法及行為互殊，為數罪，應予分論併罰。

㈤兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，是被告對乙女所犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪，及所犯第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，因各該罪已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。

㈥爰審酌被告與乙女之母原為男女朋友關係，被告之年紀堪為被害人之父執輩，竟不思妥慎照護乙女，明知乙女尚屬年幼，正處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之階段，僅為無法控制及滿足一己性慾，竟踰越長幼分際，利用其女友即乙女母親甲女攜同乙女至其住處借宿、盥洗及乙女對性觀念懵懂之機會，並藉贈與乙女手機及遊戲機而籠絡乙女與之親近之手段，多次對乙女為上開妨害性自主之犯行，品行不端，並嚴重戕害乙女之身心健康及正確性觀念之發展，且事後猶一再矢口否認，未承認己行之偏差，犯後態度不算良好；

惟衡量被告嗣後坦承部分猥褻犯行，且釋出願意賠償被害人之和解態度，本件犯罪事實㈡、㈢2 次犯行，並未施以強制力，及被告素行尚稱良好、前有正當工作（環保局清潔隊員）、及其智識程度（高職畢業）、經濟（小康）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯上開3 罪，分別量處如附表各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

㈧扣案被告所有之HTC廠牌手機及APPLE廠牌平板電腦，雖為被告所有，然非作為犯罪所用或預備之工具，與本案並無直接關連性；

另三星牌手機及NDS 遊戲機，係被告贈與乙女，已屬乙女所有，且與本案亦無關連，均無從宣告沒收，併予敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告丁○○為規避其於101年8月29日晚間（應係101年8月30日凌晨之誤）對乙女所為之犯行（即上開本案犯罪事實欄一、㈠所述之犯行）遭警方查知，而基於恐嚇危害安全之犯意，於101年9月份某日後，在基隆市某處，多次要求甲女在檢察官偵查訊問時，不可對檢察官說出實情，並多次以「否則要將甲女一起拖下水」、「甲女也會一起被關」、「要死大家一起死」等語恫嚇甲女，使甲女及「乙女」均心生畏怖，因認被告上開「多次」恫嚇言詞，係涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告丁○○涉有恫嚇甲女，並因而使甲女及乙女均心生畏懼之恐嚇犯行，無非以告訴人甲女之指訴資為唯一論據；

訊據被告丁○○則堅決否認有上開公訴意旨所指恐嚇犯行，辯稱：其從未有恐嚇之犯行，亦未曾以手機或以簡訊恐嚇甲女等語。

經查： ㈠本件甲女於警詢時稱：被告要求伊幫被告說謊，又約伊去被告家，並說伊都沒盡到做女朋友的責任照顧被告，被告除了一直騷擾伊之外，還恐嚇伊說，如果伊沒有照被告的意思說，被告就要把伊「拖下水」，被告說這句要把伊「拖下水」的話的時間，伊忘記了，地點是在被告家或外面，被告說了很多次，不到10次（詳見證人甲女102年4月10日警詢筆錄—偵卷4431號卷一第80頁甲 80頁反面）；

於偵訊時回答檢察官詢問「你自己的女兒被欺負了，為何要幫丁○○掩蓋事情到昨天（按：「昨日」指「102年4月10日」）之問題時，證稱：「丁○○說他有房子要貸款還有2 個兒子要養，丁○○說要照顧我，他說要幫他說謊不然他會被抓去坐牢，之後要我們幫他拍影片，還說要幫他說謊，不然他會拖我下水，他說要死大家一起死，說我也會被抓去關」（詳見甲女102年4月11日偵訊筆錄—偵卷第4431號卷一第128頁反面第12甲16行）；

於本院審理時證稱：被告說如果伊對警察或老師、社工講他以手指插入伊女兒陰道的事，他就會把伊拖下水；

經檢察官進一步詢問：什麼叫做「把妳拖下水」，證人回答：「被告說我也會有事，會被抓去關」（詳見證人甲女於本院 102年10月3日審理筆錄—本院卷第79頁倒數1甲7行）；

並證稱：被告說要把伊拖下水，說了好幾次，被告一直威脅伊，被告不是傳簡訊就是打電話講威脅的話，次數多達50幾次（問：被告對妳說「要把妳拖下水」說了幾次？答：他說了好幾次，他一直威脅我；

問：是同一天嗎？答：沒有，是持續，他知道他有事之後，他就持續一直來跟我講，....直到他被羈押。

問：怎麼跟妳講？答：不是傳簡訊就是打電話，不然就是到我家去堵我。

....問：所以他這樣跟妳講了幾次？答：很多次；

問：有沒有10次？答：有；

問：有沒有20次？答：有；

問：有沒有30次？答：也有；

問：大概幾次，有沒有60次？答：沒有；

問：所以是50次嗎？答：對；

問：妳怎麼知道50次？答：大概。

詳見證人該次審理筆錄所述—本院卷第171頁正面第11甲行起甲171頁反面第28行）。

是證人於警詢時僅稱被告講要把伊「拖下水」，於偵訊時稱被告除講要把伊「拖下水」外，復稱「要死大家一起死」、「伊也會被抓去關」，於本院審理時復稱「拖下水」的意思，就是伊也會有事、也會被抓去關等語；

又證人於「102年4月10日」警詢時證稱伊忘記被告講要將伊拖下水的時間，但次數「不到10次」，於本院審理時，復稱被告一直講要將伊「拖下水」，持續到被告遭羈押為止（按：被告於102年4月11日起即遭羈押，即證人於102年4月10日應警詢後翌日），次數有「50幾次」；

是證人就被告所述「恐嚇」之「內容」、「次數」、「時間」，前後已有不一、且差異甚大，是其指訴已有瑕疵，自難遽行採認。

㈡又甲女證稱被告以傳簡訊及打電話方式，恫嚇要將伊「拖下水」，然檢視比對證人甲女自101年12月7日起迄至102年4月9日即證人甲女102年4 月10日應警詢前一日為止，被告所傳送予甲女手機之簡訊內容（詳參偵4431號卷一第83甲107頁），僅見「妳是不是忘了我要被關了，答應我要做的事怎麼都沒消息..」（【102年】1月21日—偵4431號卷一第87頁上方）、「妳對我不理又不彩，打電話給妳不接，也不打電話給我，傳簡訊給我，真的要讓我去坐牢嗎？妳我有這麼大的仇恨嗎？」（【102年】1月24日—偵4431號卷一第87頁下方）、「送佛送上天，真的殷切期盼妳能幫我最後一個忙，可以的話請妳29日（二）帶她們來家裡完成我們要做的一件事，好嗎？拜託妳了，....」（【102年】1月27日—偵4431號卷一第90頁下方）、「妳忍心看到我的小孩沒爹沒娘嗎？....妳能接電話嗎？請你可憐可憐我嗎？我想和妳說一些話」（【102年】 3月7日—偵4431號卷一第98頁下方）、「為什麼要如此對我」（【102年】 3月7日—偵4431號卷一第97頁下方）、「當初是妳叫她和我們在一起，若不是這樣我也不會如此，後來我真的下定決心不碰了，只是想讓她有一個幻想的東西，而且我是經過她同意才做的，不信妳可以問他，我如此這般對妳，難道妳不知道嗎？請接電話好嗎？」（【102年】 3月7日—偵4431號卷一第99頁上方）等「央求」「請託」語氣，縱證人不願配合被告製作虛偽之拍攝內容，仍未見被告有要將證人甲女「拖下水」之恫嚇內容，是證人甲女證稱被告以傳送簡訊方式恐嚇伊，已屬無據。

嗣後證人又改稱被告是「對伊講」及「打電話講」恐嚇話語，不是傳簡訊或「LINE」（手機通訊軟體），然伊無法提出證人或錄音等證據（詳見證人甲女102年10月3日審理筆錄—本院卷第 183頁反面第3行甲28行）。

是本件僅有甲女單一且前後歧異之指訴，並無任何證據足資證明被告有公訴人所指之「恐嚇」犯行。

㈢又證人甲女於102年4月11日偵訊時，證稱：因為伊有借錢給被告，怕如果不配合被告，被告會不還錢等語（檢察官問：「你為何要一再受丁○○控制」，答：「因為我有借錢給他，我怕沒有配合他，他會不還我錢。

但是沒想到我一直聽他要我怎麼做」（見證人該次偵訊筆錄—偵4431號卷一第 129頁）；

是證人甲女亦證稱伊初始會一直迴護被告，乃因恐「借給被告的錢拿不回來」；

兼以證人乙女亦證稱：如果說出被告性侵害一情，被告會被抓去關，被告二個兒子及工作會有問題，所以被告拜託她不要說出去，並以手機及電動玩具引誘她（檢察官問：「叔叔有無說要買手機和電動給你」、答：「有。

他說如果講出來的話，他會被抓去關，他工作和他2 個兒子怎麼辦，他就拜託我不要說出來，他說如果沒有講，他要把我當救命恩人，要買手機和電動給我，他以為這2個東西我想要，但媽媽不會買給我，他就用這2個東西勾引我，這是報警後，叔叔在外面跟我說的，他就一直跟我商量，後來有買手機，原本是我在用，後來先放在媽媽那邊保管，電動是買NDS 也在媽媽那邊，電動是我空閒是在玩的」，見證人乙女102年4月18日偵訊筆錄—偵4431號卷二第4 頁倒數1甲2行、第4頁反面）；

及證人乙女於102年5月15日向心理諮商師陳述所稱「他叫我賣共（閩南語）的隔幾個禮拜才買手機與電動給我」、「但是我還是說了」（詳參基隆市 101年度專業諮商心理人員參與國民中小學學生輔導工作方案個案諮商紀錄表「內容3」—編號32甲24，本院密封卷內），再證除未見被告有何恐嚇言詞或行為外，亦證甲女及乙女一度配合被告說詞，迴護被告，並未係因「心生畏懼」之故。

㈣是本件恐嚇部分僅有告訴人有瑕疵之片面指訴，並無積極證據證明被告有何公訴人所指恐嚇犯行，公訴人亦未能舉出其他證據，足以證明被告確有此部分犯行存在，復無其他證據足以證明被告確有此部分犯行，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第222條第1項第2款、第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王如玉到庭執行職務

中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 鄭景文
法 官 周裕暐
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
書記官 王心怡
附錄論罪法條
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────┬────┬─────┬─────┬──────┐
│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實  │所犯法條  │罪名及宣告刑│
├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 一 │101年8月│基隆市仁│詳上開「犯│刑法第 222│丁○○對未滿│
│    │30日凌晨│愛區劉銘│罪事實」欄│條第1項第2│十四歲之女子│
│    │0 時許過│傳路20巷│一、本案事│款        │犯強制性交罪│
│    │後（上午│18號3 樓│實㈠      │          │，處有期徒刑│
│    │5 時許以│（丁○○│          │          │柒年陸月。  │
│    │前）    │臥室內）│          │          │            │
│    │        │        │          │          │            │
│    │        │        │          │          │            │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 二 │101 年11│同上址  │詳上開「犯│刑法第 227│丁○○對於未│
│    │月間之某│（丁○○│罪事實」欄│條第1項   │滿十四歲之女│
│    │星期二晚│住處浴室│一、本案事│          │子為性交，處│
│    │間8 時至│內）    │實㈡      │          │有期徒刑參年│
│    │8 時30分│        │          │          │陸月。      │
│    │許      │        │          │          │            │
│    │        │        │          │          │            │
│    │        │        │          │          │            │
│    │        │        │          │          │            │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 三 │102年2月│同上址  │詳上開「犯│刑法第 227│丁○○對於未│
│    │19日晚間│（丁○○│罪事實」欄│條第1項   │滿十四歲之女│
│    │8時至8時│住處浴室│一、本案事│          │子為性交，處│
│    │30分許  │內）    │實㈢      │          │有期徒刑參年│
│    │        │        │          │          │陸月。      │
│    │        │        │          │          │            │
│    │        │        │          │          │            │
│    │        │        │          │          │            │
│    │        │        │          │          │            │
│    │        │        │          │          │            │
└──┴────┴────┴─────┴─────┴──────┘