臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,基簡,205,20130326,1

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 102年度基簡字第205號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 潘裕華
張忠政
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102 年度偵字第303 號），本院判決如下：

主 文

乙○○成年人共同對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案摻有愷他命殘渣而無從與之析離之香煙壹支（驗餘重零點柒玖伍伍公克）及Ｋ盤壹個，均沒收之。

甲○○成年人共同對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案摻有愷他命殘渣而無從與之析離之香煙壹支（驗餘重零點柒玖伍伍公克）及Ｋ盤壹個，均沒收之。

緩刑貳年。

事實及理由

一、本案事實：乙○○、甲○○均為成年人，明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得持有及轉讓，仍基於共同轉讓第三級毒品之犯意聯絡，於民國101 年12月18日晚間8 時許，先由乙○○、甲○○共同出資新台幣（下同）400 元至新北市瑞芳區明燈路3 段與民族街口附近，向綽號「小白」之成年男子購買愷他命1 小包後，再於同日晚間9 時許，前往新北市○○○○○路○○巷00號地下停車場內，將所購得之愷他命置於甲○○所有之Ｋ盤內磨成細粉，再將愷他命粉末摻入香煙點燃後，無償轉讓摻有愷他命之香煙（按，並無證據證明轉讓第三級毒品之重量已逾淨重20公克）予未滿18歲之少年潘○琳、潘○玲（均為少年，真實姓名年籍詳卷）施用。

嗣警接獲線報，於同日晚間9 時30許，在上開停車場內當場查獲，並扣得Ｋ盤1 個、摻有愷他命殘渣之香菸1 支（驗餘重0.7955公克）。

二、證據：

(一)被告乙○○於警、偵訊之自白。

(二)被告甲○○於警、偵訊及本院調查中之自白。

(三)證人潘○琳、潘○玲於警、偵訊之證述。

(四)扣案摻有愷他命殘渣之香煙1 支、Ｋ盤1 個之照片合計4 紙。

(五)交通部民用航空局航空醫務中心102 年1 月9 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份。

(六)扣案摻有愷他命殘渣之香煙1 支及Ｋ盤1 個。

三、論罪科刑：

(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，核被告乙○○、甲○○所為，各係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告2 人轉讓第三級毒品愷他命前持有愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○○、甲○○就轉讓愷他命予少年潘○琳、潘○玲之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

而被告2 人以一行為同時轉讓第三級毒品予潘○琳、潘○玲，為想像競合犯，應各依刑法第55條之規定，從一重處斷。

(二)次按，毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段雖規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，惟成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，足見轉讓毒品與兒童或少年並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用可言，故被告成年人故意對其少年轉讓毒品，仍應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，不再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重之規定。

經查，本件被告乙○○、甲○○轉讓愷他命予證人潘○琳、潘○玲時，為已滿20歲之成年人，而證人潘○琳（84年2 月生）、潘○玲（86年2 月生）則為未滿18歲之未成年人，被告2 人亦知悉少年潘○琳、潘○玲之年齡，此均據被告2人供承在卷，且有被告乙○○、甲○○之個人戶籍資料查詢結果表、證人潘○琳之身分證影本、潘○玲之個人戶籍資料查詢結果表各1 份在卷可稽，依前揭說明，被告2 人所犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪，應依同條例第9條之規定加重其刑，而無兒童及少年福利與保障法第112條第1項加重規定之適用。

另按，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；

行政院並據該規定於98年11月20日修正之轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品：淨重20公克以上，加重其刑至二分之一。

被告乙○○、甲○○雖提供第三級毒品給潘○琳、潘○玲施用，惟本院查無其他積極證據足認被告2 人有何轉讓第三級毒品數量合計淨重超過20公克之情形，自不得為不利於被告之認定，是以被告乙○○、甲○○轉讓愷他命之犯行尚無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用，併予敘明。

(三)毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

其立法目的為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。

又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。

故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。

如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100 年度台上字第2604號判決意旨可資參照）。

基於相同法理，若被告於偵查已為自白犯行而經檢察官聲請依簡易判決處刑，被告雖未再於審判中為到場陳述，依上開立法意旨，自仍應獲有毒品危害防制條例第17條第2項所定自白減刑寬典之利益。

查被告甲○○於偵查及本院調查中均就轉讓第三級毒品犯行自白犯罪，而被告乙○○偵查中亦自白犯行（本院未傳訊乙○○到場陳述），並經檢察官為本件簡易判決處刑之聲請，依上開說明，被告乙○○仍應享有法律所賦予之減刑寬典，故認均與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，被告乙○○、甲○○均應依該條項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

(四)爰審酌被告乙○○、甲○○無償轉讓愷他命予他人施用，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響；

兼參以被告2 人之素行（被告乙○○前有施用毒品受觀察勒戒處遇等前案紀錄、被告甲○○則無前案紀錄；

參臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份）、被告2 人年輕識淺，犯後亦坦承犯行，態度尚佳，轉讓之毒品數量非鉅，及其等之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

(五)被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，其因年輕識淺，一時失慮，致罹刑章，事後已坦承犯行，深具悔意，本院信被告甲○○經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以觀後效，用啟自新。

(六)扣案之香菸1 支（驗餘重0.7955公克），內含有愷他命殘渣，而愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，且該支香煙因與所包裝之愷他命無法完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

扣案之Ｋ盤1 個，為被告甲○○所有，供其與被告乙○○用以研磨愷他命，以轉讓愷他命與證人潘○琳、潘○玲所用之物，此據被告甲○○敘明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院第二審合議庭。

中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
基隆簡易庭法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 黃瓊秋
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。