臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,基簡,316,20130326,1

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 102年度基簡字第316號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 顏偉麒
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101 年度偵字第5009號），本院判決如下：

主 文

顏偉麒持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗前淨重合計肆拾點捌柒伍公克，驗餘後淨重合計肆拾點陸捌貳公克；

純度91.8％，驗前總純質淨重約叁拾柒點伍貳叁叁公克）併同無從與之完全析離之分裝袋合計伍只，均沒收。

事實及理由

一、前案紀錄顏偉麒前因施用第二級毒品、持有第一級毒品等案件，經本院於民國100 年3 月28日，以100 年度基簡字第411 號判決有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑五月確定，100 年8月18日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

二、本案事實顏偉麒明知愷他命（ketamine；

俗稱「Ｋ他命」）係屬具有成癮性、濫用性暨社會危害性之管制藥品，並業經毒品危害防制條例第二條第二項第三款明定列管為第三級管制毒品（第三級第項），猶於101 年12月6 日或同年月7 日凌晨1、2 時左右，在基隆市正濱路某處，基於自行施用之目的，以新臺幣（下同）12,000元之代價，向姓名年籍不詳綽號「小三」之成年男子，價購取得「純質淨重逾二十公克」之第三級毒品愷他命５包而自斯時起無故持有，進而隨身攜帶並於101 年12月9 日下午3 時，在其停駛於基隆市○○路00號附近之9P-1713 號自小客車內，取出其中少量（實際份量不詳）以供己施用；

惟其猶未全數用罄，旋為警於101 年12月9 日下午3 時30分，在上址搜索查獲，並扣得顏偉麒持有且「純質淨重逾二十公克」而猶未用罄之愷他命５包（驗前淨重合計40.875公克，驗餘後淨重合計40.682公克；

純度91.8％，驗前總純質淨重約37.5233 公克），嗣經顏偉麒同意而採其尿液送驗，結果則呈愷他命毒品代謝物「陽性」反應（至被告尿液檢驗呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應之部分，則由檢察官另以102 年度毒偵字第452 號偵辦中）。

三、證 據上開事實業據被告顏偉麒於警詢暨檢察官偵訊時坦承不諱（偵卷第4 頁至第5 頁背面、第33頁正反面），且有在被告停駛於基隆市○○路00號附近之9P-1713 號自小客車內起獲之白色結晶５包扣案暨自願受搜索同意書（偵卷第11頁）、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第12頁至第14頁）、蒐證照片12張（偵卷第18頁至第23頁）在卷足佐。

又上揭白色結晶５包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法隨機抽取檢驗之結果，含第三級毒品愷他命成分，驗前淨重合計40.875公克、驗餘後淨重合計40.682公克（取0.193 公克鑑定用罄）、純度91.8％、驗前總純質淨重約37.5233 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年1 月28日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書（偵卷第48頁）存卷為憑；

而被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈ketamine暨Norketamine 陽性反應乙節，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告暨基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（偵卷第42頁、第16頁）附卷可稽。

互核勾稽上情以觀，堪認被告首開任意性之自白，應與事實相符而為可採。

從而，本案事證明確，被告基於自行施用之目的，持有「純質淨重逾二十公克」之第三級毒品愷他命５包，詳如本判決之所載，應堪認定而無可疑。

四、論罪科刑㈠查愷他命（ketamine；

俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款明定列管之第三級管制毒品（第三級第項）；

是核被告基於自行施用之目的，持有「純質淨重逾二十公克」之第三級毒品愷他命５包如本判決之所載，係犯毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪（按：愷他命雖係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，然則未經行政院衛生署公告列屬「毒害藥品」而非藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「禁藥」範疇；

且本案亦無積極證據足認扣案愷他命５包，併係未經核准而擅自製造之偽藥【藥事法第二十條第一項第一款規定參見】乃至未經核准而擅自輸入之禁藥【藥事法第二十二條第一項第二款規定參見】；

尤以藥事法亦未針對「單純持有」定有罰責，從而，本案自無藥事法適用之餘地。

併此指明）。

㈡被告於101 年12月6 日或同年月7 日凌晨1 、2 時左右，基於自行施用之目的而購入愷他命５包，繼而隨身攜帶並於101 年12月9 日下午3 時，取出其中少量（實際份量不詳）以供己施用；

惟其猶未全數用罄，旋為警於101 年12月9 日下午3 時30分搜索查獲為止之長期持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，屬單純一罪。

㈢被告查有如本判決所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此除有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足考，並經本院職權向臺灣基隆地方法院檢察署調取100 年度執字第1457號執行全卷核閱無訛，有本院影印附卷之100 年度基簡字第411 號刑事簡易判決、臺灣基隆地方法院檢察署100 年6 月14日檢察官訊問筆錄、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮易科罰金命令（其上登載「准予易科罰金新臺幣壹拾伍萬叁仟元」）、臺灣基隆地方法院檢察署繳納罰金通知單、臺灣基隆地方法院檢察署自行收納款項收據（繳款日期分別為：100 年6月14日、100 年7 月14日、100 年8 月18日；

繳款金額分別為53,000 元、50,000 元、50,000 元）可資參佐；

乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。

㈣本院審酌愷他命對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用之結果可能導致大腦病變及精神異常，係屬足以危害個人健康及社會安全之管制藥品，乃被告竟仍濫行持有「純質淨重逾二十公克」之第三級毒品愷他命５包（驗前淨重合計40.875公克，驗餘後淨重合計40.682公克；

純度91.8％，驗前總純質淨重約37.5233 公克），所為無疑助長毒品市場之交易熱度，兼衡量被告坦承己過復配合調查之犯後態度，及其犯罪動機、目的（供己施用）、犯罪手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

㈤按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；

第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。

又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號、95年度臺上字第5252號判決意旨參照）。

本此同旨，被告基於自行施用之目的，持有「純質淨重逾二十公克」之第三級毒品愷他命５包，因而觸犯毒品危害防制條例第十一條第五項之罪，其中所涉第三級毒品５包（驗前淨重合計40.875公克，驗餘後淨重合計40.682公克；

純度91.8％，驗前總純質淨重約37.5233 公克），尚非毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項所定得併予宣告沒收銷燬或沒收之客體；

惟其行為既已構成犯罪，則扣案第三級毒品５包（驗前淨重合計40.875公克，驗餘後淨重合計40.682公克；

純度91.8％，驗前總純質淨重約37.5233 公克），即屬不受法律保護之違禁物，除檢驗用罄而已滅失者外，併同無從與之完全析離之分裝袋合計５只，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收如主文所示。

㈥查被告固曾供稱其毒品來源係「小三」其人（偵卷第5 頁正反面、第33頁背面），惟毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。

準此，被告縱就「小三」販毒（即其毒品上源）之相關情節描述歷歷，核其仍因「僅有綽號而難以確定其特徵，致客觀上無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，亦不能確實查獲被指認人之犯行」，而與毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定不合，而無從邀此減、免其刑寬典之適用。

為免疑異，爰併此指明。

五、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項，毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款，逕以簡易判決處刑如主文。

如不服本判決，得自判決送達後10日內，向本院提起上訴。

中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
基隆簡易庭法 官 王慧惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 張懿昀
附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。