臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,易,301,20131011,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度易字第301號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳秋發
選任辯護人 柯士斌律師
林詠御律師
被 告 楊定宏
選任辯護人 游蕙菁律師
被 告 許著清
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4320號），本院判決如下：

主 文

陳秋發在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

楊定宏在公眾得出入之場所賭博財物，累犯，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又在公眾得出入之場所賭博財物，累犯，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又在公眾得出入之場所賭博財物，累犯，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之象棋壹副（叁拾貳顆）、貳拾肆顆，均沒收。

應執行罰金柒萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之象棋壹副（叁拾貳顆）、貳拾肆顆，均沒收。

許著清幫助在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之象棋壹副（叁拾貳顆）、貳拾肆顆，均沒收。

事 實

一、楊定宏曾犯妨害自由罪，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4333號判決判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日確定；

又因偽造文書等罪，經本院以98年度訴字第431 號判決判處有期徒刑4 月、4 月減為有期徒刑2 月，應執行有期徒刑5 月，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第3238號判決駁回上訴確定。

上開兩案再經本院以98年度聲字第1170號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於民國99年6 月25日履行易服社會勞動完成而執行完畢，猶不知悔改，於101 年（起訴書誤載為100 年，經蒞庭檢察官當庭更正為101 年）10月14日、101 年10月17日、101 年10月21日，陳秋發則於101年10月14日，在基隆巿仁愛區光一路、華二街高架橋下運動公園之公眾得出入之場所，與林天發、張偉倫、許天富、周恒成、游象為、葉振成、曲維敦、陳政壽、李一郎、楊士其、陳文宏、陳宗明、林峰鵬、黃國基、江義雄、邱福炎、陳清貴、游阿章及江穎棟等人（上開19人賭博部分另經檢察官為緩起訴處分），以象棋為賭具，每人輪流作莊，堆疊象棋後擲骰子取牌，每局發給4 只棋，「將、帥」1 分、「士、仕」2 分、「象、相」3 分、「車、俥」4 分、「馬、傌」5 分、「包、炮」6 分、「兵、卒」7 分，以分數大小論輸贏之方式賭博財物。

許著清則基於幫助之意思，自101 年10月14日起，提供象棋、骰子為賭具，幫助上開人等，在上開公眾得出入之場所賭博財物。

嗣經警先於101 年10月14月、15日、17日、18日到場蒐證錄影後，再於101 年10月21日15時許，在上開場所，當場查獲楊定宏、陳清貴、陳政壽、許天富、曲維敦、游象為、游阿章、黃國基、邱福炎、林峰鵬、陳文宏、江義雄、陳宗明賭博財物，並扣得象棋一副（32顆）、24顆；

另持拘票拘提陳秋發、許著清、林天發、張偉倫、周恒成、葉振成、李一郎、楊士其、黃國基到案說明。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署偵查後起訴。

理 由

一、對於證據能力之說明：㈠供述證據：⒈爭執部分：證人陳清貴、葉振成、陳政壽、楊定宏、許著清已於本院審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，其中證人陳清貴於警詢之供述與審判中之供述大致相符，自具有可信之特別情狀，當然有證據資格。

至證人葉振成、陳政壽、楊定宏、許著清於警詢時之供述雖與渠等於審判中之供述不符，惟渠等於本院審理均未證稱有遭員警違法取證之情事，故經本院斟酌渠等供述作成環境、外部狀況，認為渠等於警詢時所為之證述有特別可信之情狀，依前揭說明，證人陳清貴、葉振成、陳政壽、楊定宏、許著清等人於警詢時之供述均有證據能力。

⒉不爭執部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

下列本院援引用以認定犯罪事實之證人林天發、張偉倫、許天富、周恒成、游象為、曲維敦、李一郎、楊士其、陳文宏、陳宗明、林峰鵬、黃國基、江義雄、邱福炎、游阿章及江穎棟於警詢、偵訊之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。

㈡非供述證據：卷附由員警所拍攝，關於本案蒐證錄影翻拍之現場照片共24張、蒐證光碟，係由機械所拍攝，均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與待證事實有關聯性，自有證據能力。

二、訊據被告楊定宏、陳秋發均坦認賭博犯行，被告許著清則否認犯罪，辯稱：「101 年10月14日、15日、17日、18日、21日這5 天我都有去運動公園做運動，如果有人在賭博，我就會順便去看，我有在現場收象棋，還有發送飲料，是贏的人會拿錢拜託我及其他的人去買」云云。

經查：㈠被告楊定宏、陳秋發賭博部分，核與在場證人許著清、林天發、張偉倫、許天富、周恒成、游象為、曲維敦、李一郎、楊士其、陳文宏、陳宗明、林峰鵬、黃國基、江義雄、邱福炎、游阿章及江穎棟於警、偵訊證述情節相符，且有101 年10月14日、15日、17日、18日蒐證光碟附卷及象棋一副32顆、24顆扣案可稽，其犯行均堪認定，應依法論科。

㈡至被告許著清以幫助之意思而提供賭具象棋、骰子等供現場賭客賭博之事實，被告業於101 年10月21日警詢供稱：「賭具為象棋、賭具是我的」等語，再經檢察官於偵訊時勘驗員警於101 年10月14日之蒐證錄影光碟，於檔案時間14分06秒時，「有賭客將前述賭具（1 盒象棋，有東西將象棋包覆）返還予許著清，許著清再將該整包物品拿著走向聚賭的人群」；

勘驗101 年10月15日蒐證光碟，檔案編號M2U0001 時間0 分42秒起，「許著清在收象棋」等情，亦即在場賭客確將作為賭具之象棋返還予被告許著清，且並無見有其他人取走賭具象棋，是被告於警詢供稱其提供象棋以為在場賭客賭博之物一節，即非虛誑，其於本院審理中翻異其詞，實難採信，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告楊定宏、陳秋發所為，均係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪；

被告許著清提供賭具而為他人賭博犯行之助力，核其所為，係犯刑法第30條第1項、第266條第1項之幫助在公眾得出入之場所賭博財物罪。

被告楊定宏所犯3 次犯行，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。

被告許著清幫助他人犯罪，係屬幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

㈡爰審酌被告楊定宏、陳秋發2 人在公眾得出入之場所參與賭博犯行，楊定宏甚且數次擔任莊家主持賭局，被告許著清提供賭具，均助長賭風，並敗壞社會風氣，兼衡本案賭博現場聚賭人數眾多，犯罪之期間、被告個人分擔角色、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，並就被告楊定宏所處之刑定其應執行之刑，暨諭知易服勞役之折算標準。

㈢扣案之象棋1 副（32顆）、24顆，係101 年10月21日所查扣現場賭博之器具，應依法宣告沒收。

至另扣案之賭客身上所帶現金共新臺幣（下同）117,104 元，其中楊定宏5,200 元、陳政壽16,180元、曲維政6,351 元、許天富31,000元、游象為29,898元、江義雄500 元、游阿章1,500 元、黃國基3,000 元、陳宗明200 元、林峰鵬6,900 元、陳文宏2,200元、邱福炎1,500 元、陳清貴1,800 元，許著清10,875元，均係在其等身上所扣得，及許著清所有之骰子19顆亦係在其身上所扣得，均非屬在賭檯或對換籌碼處之財物，依法不得宣告沒收，併予敘明。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告楊定宏與陳秋發、許著清共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，陳秋發指示楊定宏將其預先準備之賭金混入賭桌與賭客對賭，而許著清負責擔任把風工作之分是，自101 年10月14日起，在基隆市仁愛區光一路、華二街高架橋下之運動公園之公眾得出入場所，聚集不特定多數人賭博財物。

於101 年10月14日、15日、17日、18日、21日，在上開地點，利用象棋為賭具，以俗稱「仕九」之賭法，每人輪流作莊，每局發給四只棋，「帥」為1 點、「士」為2 點之類推方式，組合點數與莊家比大小，押注金最低100元，最高不限。

嗣於同年月21日15許，在上開運動公園內查獲，並扣得賭具、象棋1 副（32顆）、24顆、19顆及賭客身上所帶現金共117,104 元。

因認被告共同涉有刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按所謂聚眾賭博，係指聚集不特定人參與賭博之行為；

倘僅係聚集特定之多數人參與賭博，因非屬聚集不特定多數人聚賭，自不構成圖利聚眾賭博罪（最高法院85年度台非字第249 號刑事判決意旨參照）。

㈢公訴意旨認被告三人共同涉有意圖營利聚眾賭博罪，無非係以被告許著清在警詢偵查之供述、證人陳清貴、葉振成、游進旺之證述及蒐證光碟為據，惟訊據被告楊定宏、陳秋發、許著清均堅決否認有公訴意旨所指上開意圖營利聚眾賭博犯行。

經查：⒈本案於101 年10月21日查獲現場並未扣得被告楊定宏、陳秋發、許著清藉聚眾賭博收取金錢之證據。

員警於101 年10月14日蒐證錄影雖錄得「楊定宏將上衣口袋之款項全部交予陳秋發..陳秋發先將部分款項交予楊定宏」等情節，惟上開金錢是否即為賭客給付之抽頭金仍有可疑，被告楊定宏於本院準備程序供稱：「因為我有欠陳秋發錢，他來跟我要錢，我先拿給他1 萬2 千元，但是因為我身上都沒有錢，所以要陳秋發再拿2 千元給我」等語，證人即蒐證員警游進旺於本院審理證稱：「我們大概是101 年10月14日開始從高處往橋下錄影，有錄影到他們聚賭的行為，因為有點距離，錄影內容沒有清楚錄到現場的聲音，但從在場人的動作，可以判斷是誰主持的；

我看到被告陳秋發主動從自己身上拿錢出來，交給被告許著清買飲料回來，再由陳秋發自已分送給在場賭客，因此判斷在場的主持人就是陳秋發；

我有看到楊定宏在賭場裡面賭博，把賭博的錢拿給陳秋發，陳秋發數了數錢之後，又將一部分的錢交予楊定宏，楊定宏又走回去賭博，我沒有辦法判斷他們兩人交付的錢是做何用」等語。

是僅以101年10月14日蒐證錄影所得，實不能證明被告3 人確有營利之證據。

⒉再現場賭客陳政壽於警詢證稱：「每副象棋賭玩2 把後重新洗牌，並給抽頭之人100 元；

陳秋發是聚賭場所之主持人；

許著清是把風，抽頭的是陳文宏」；

葉振成於警詢證稱：「以象棋記點數對賭比分數大小輸贏，贏者再付抽頭100 元；

我不知道贏者之抽頭金為何人收取，只知道每次贏的人將100 元放在賭桌上，然後就會有人去收取，至於是誰收取的，我並不知道」等語，並未提及係由被告陳秋發、楊定宏及許著清在現場收取抽頭金，而上開證人於本院審理中則均翻異前詞，改稱未於警詢提到抽頭金一事，從而現場究係何人營利，實有未明。

復以其餘賭客許天富、曲維敦、游象為、林天發、江穎棟、李一郎、楊士其、周恒成、張偉倫、游阿章、黃國基、邱福炎、林峰鵬、陳文宏、江義雄、陳宗明亦均稱不知現場有無抽頭等情。

而證人陳清貴於警詢證稱：「我有收過陳秋發給我打掃的錢200 元；

現場飲用茶水、飲料、香菸等物品都是由許著清去買的居多，至於誰叫他去買的我不知道」等語，亦僅得認被告陳秋發曾給予證人陳清貴金錢以為打掃現場之報酬一節，尚不得因之推論被告陳秋發有營利聚眾賭博之犯行。

是本案實無被告陳秋發、楊定宏及許著清藉聚眾賭博而獲取利益之積極證據。

⒊至被告許著清雖曾於警詢自承：「我把風抽頭是贏錢的人給我抽600 或800 元」等語，惟被告許著清業已於偵訊及本院詢問時翻異其警詢供詞，再本件除被告許著清於警詢自白外，公訴人亦未提出被告許著清有何聚眾賭博且因此獲利之證據，依刑事訴訟法第156條第2項規定，不能採為有罪判決之唯一證據。

⒋從而本案雖可認被告楊定宏、陳秋發與其他不特定多數人共同參與賭博，及被告許著清為提供賭具者等節，惟無證據證明被告三人等已藉聚眾賭博而獲得利益，而與刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪之構成要件有間。

此外，復查無其他積極證據足認被告確有上開公訴意旨所認之犯行，依上開說明，自不得以意圖營利聚眾賭博罪相繩，聲請意旨此節所認容有誤解，本應為此部分無罪之判決，惟聲請意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項、第2項、第30條第1項、第2項、第42條第3項、第51條第7款，刑法施行法1 之1條，判決如主文。

本案經檢察官王如玉到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
刑事第五庭法 官 吳佳齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 賴怡凡
附錄論罪法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。