臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,易,332,20131018,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度易字第332號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 吳燕芳（WU NUTCHARI） 泰國籍
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101 年度偵字第5038號），本院認為不宜，改依通常程序審理，並判決如下：

主 文

吳燕芳無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告吳燕芳意圖營利，並基於供給賭博場所聚眾賭博之犯意，於民國101年12月8日晚間10時20分前某時，提供新北市○○區○○路000 號「泰國雜貨店」其工作地，為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定之多數人在該處賭玩俗稱「三六仔」之賭博方式。

即以骰子、竹編骰盅、瓦盆及押寶墊為賭博工具，每次輸贏新臺幣（下同）100元至200元不等之現金。

賭贏者則投入不特定金額之現金於被告提供之錢筒內。

嗣被告、KAEOBENCHA MONGKHON（蒙凱）、KETNIAM BUNTHOED（文特）、SRIKHAM KITTIPHAN（阿平）、SRIRONG TAWAN（塔灣）、AIMKOED MATE （小馬）（蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬所涉賭博罪嫌，業經本院判決確定）於101年12月8日晚間10時20分前某時許，在「泰國雜貨店」前址賭博，經警於101年12月8日晚間10時20分許查悉上情，並當場扣得骰子9粒、竹編骰盅3個、瓦盆3個、押寶墊1個、賭資共3300元及抽頭金共1760元。

因認被告涉犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博、第268條前段意圖營利供給賭博場所、後段意圖營利聚眾賭博罪嫌。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。

本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知（詳後述），揆諸前揭意旨，自無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其證據能力之有無。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定，最高法院亦分別著有30年上字第816 號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

四、公訴意旨認被告涉犯在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以：⒈被告於警詢及偵訊之供述；

⒉同案被告蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬於警詢及偵訊之供述；

⒊骰子9粒、竹編骰盅3個、瓦盆3個、押寶墊1個、賭資共3300元、抽頭金共1760元扣案；

⒋現場照片，為其依據。

五、訊據被告堅詞否認有何在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，辯稱：我是上開雜貨店之現場負責人，警察來臨檢時，我在櫃檯顧店，警察在店內後方擺設卡拉OK之房間查獲5 名泰國人在賭博，我並沒有同意他們在該處賭博，也不知道他們在該處賭博，更沒有與他們一起賭博，警察查扣之塑膠豬公內之現金1760元，是客人入內買東西或唱歌所投入，是募款來蓋廟的，是中壢火車站後面一間泰國廟拿到我們店裡放的，客人將買飲料連同要捐獻的錢一起投入豬公，會先跟我說，到了月底，老闆會清點售出之物品數目，不足的差額我會負責補足，其餘扣案物品都不是我的等語。

六、經查：㈠刑法第266條第1項部分：證人文特、阿平、塔灣、小馬於本院審理時均證稱：被告沒有與我們一起賭博（本院易字卷第65頁反面、第68頁正面、第70頁反面、第72頁正面）；

證人蒙凱於警詢證稱：店家負責人不知道我們在該處賭博（偵查卷第10頁反面）；

證人即查獲警員王忠勇、張庭昇於本院審理時均證稱：我們到場查獲時，被告人在櫃檯（本院易字卷第57頁反面、本院基簡卷第34頁）；

足見被告於上揭時、地並未參與賭博，自不構成刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪，公訴意旨認被告涉犯該條項之賭博罪嫌，顯屬無據。

㈡刑法第268條部分：⒈公訴意旨認被告涉犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，無非係以警方在該擺設卡拉OK之房間內查獲一裝有1760元現金之豬公，為主要論據。

惟證人蒙凱於警詢證稱：我買水跟買飲料投了100 多元下去豬公，其他不知是誰投的，那是泰國宗教信仰的習俗，就是一種保平安，買商家的飲料或者在店內消費，多餘的錢，就會捐獻出去，店家負責人不知道我們在該處賭博等語（偵查卷第10頁正反面）；

於偵訊證稱：豬公內之款項有些捐給寺廟，被告並不會拿走等語（偵查卷第60頁正面）；

於本院審理時證稱：我當天有買2 罐飲料40元，我投了100 元到豬公裡，我消費飲料，被告說把錢放進豬公裡，剩餘的錢因為我們都是泰國人，就會做好事做善事，今天警員提供的照片上有1 顆金錢樹，我多投的那些錢就是要把它放在錢樹那邊，之後會把錢寄回去泰國捐獻給泰國廟宇，錢是我自己要投的，投進去前，我有跟被告說我拿了菸及兩罐飲料，然後投100 元進去，被告說好，就我所知，被告確實有去做善事，因為有和尚來，我們也會去參加做善事的儀式等語（本院易字卷第60頁反面至第63頁正面）；

而102年9月27日審理期日，查獲警員王忠勇到庭作證時，提出1 張警方日前再度前往上址臨檢所拍攝之照片附卷，照片上確顯示上址櫃檯前方立有1 根黃色桿子，其上放有百元及千元紙鈔，前方擺放1 隻豬公（本院易字卷第83頁）；

又通譯李富芳於證人蒙凱證述「今天警員提供的照片上有1 顆金錢樹，我多投的那些錢就是要把它放在錢樹那邊，之後會把錢寄回去泰國捐獻給泰國廟宇」時，亦向本院供稱：我知道他們這個活動，在場的仲介也應該瞭解這個習俗等語（本院易字卷第61頁正面）。

證人文特於警詢證稱：我沒有看到豬公，也沒有投錢下去，但那是泰國宗教信仰的習俗，就是一種保平安，買商家的飲料或者在店內消費，多餘的錢，就會捐獻出去等語（偵查卷第13頁正反面）；

於本院審理時證稱：我沒有注意也沒有看到有人把錢投到豬公裡，我沒有投錢進去等語（本院易字卷第65頁正反面）。

證人阿平於警詢證稱：豬公是泰國宗教信仰的習俗，就是一種保平安，買商家的飲料或者在店內消費，多餘的錢，就會捐獻出去，店家負責人不知道我們在該處賭博等語（偵查卷第15頁正反面）；

於本院審理時證稱：平常豬公是放在櫃檯，那天卡拉OK間有人唱歌，人很多，我不知道是誰拿進去的等語（本院基簡卷第49頁）。

證人塔灣於警詢證稱：我沒有看到豬公，也沒有投錢下去，但那是泰國宗教信仰的習俗，就是一種保平安，買商家的飲料或者在店內消費，多餘的錢，就會捐獻出去等語（偵查卷第18頁正反面）。

證人小馬於警詢證稱：我沒有看到豬公，也沒有投錢下去，但那是泰國宗教信仰的習俗，就是一種保平安，買商家的飲料或者在店內消費，多餘的錢，就會捐獻出去等語（偵查卷第21頁正反面）。

證人即上開雜貨店負責人鄭文祥於本院審理時證稱：我的店名叫蘇送不雜貨店，我知道店裡櫃檯附近有放一個豬公，我聽被告說是中壢的廟寄放的，我一個月會到店裡1、2次結帳看貨款，如果有差額，被告要補足等語（本院基簡卷第44至47、70頁）。

又證人蒙凱證稱其有於購買飲料時連同捐獻的錢一起投入豬公，並證稱其是現場查獲照片中穿綠色褲子的那位（本院易字卷第60頁反面），亦核與該張現場查獲照片顯示蒙凱之左手邊放有1 瓶飲料之情相符（偵查卷第30頁）。

且查，該張現場查獲照片拍攝蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬等5 人在該址房間內賭博之情形，而依照片所示，扣案豬公並未擺放在其等5 人圍坐之賭博範圍內。

綜此足見被告上開所辯並非無據，自難逕認被告明知蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬等5 人在該址卡拉OK間賭博，亦難遽認該扣案豬公內之款項係蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬等5 人在該址賭博而投入交付被告之抽頭金。

⒉證人即查獲警員張庭昇於本院審理時證稱：當天我們執行擴大臨檢勤務，我們知道那間泰式雜貨店裡有擺1 台投幣式的卡拉OK，可能會有一些外勞在該處喝酒，所以就進去清查看有無逃逸外勞不法之情形，我與其他3位同事大約晚上9點多到達現場，四腳亭派出所所長王忠勇先進去櫃檯，我去停車，約2、3分鐘停好車後進去，被告人在櫃檯，我們跟被告說要臨檢，王忠勇先進去裡面那間放有投幣式卡拉OK之房間查看，發現有賭博的情形，就叫我們其他3 人進去，房間內的人當場有承認賭博，但沒有承認說賭博有給店家好處，我們在現場有問豬公裡是什麼錢，他們說是買飲料買東西投進去的錢，並說會多付一點，且說多付的錢是供奉廟宇要建廟的，我們問完那5 位男性泰國人，又到櫃檯詢問被告，被告也講說是買飲料投進去的，要供奉建廟，但我們認為多投的錢可能是給店家，所以認定那是抽頭金等語（本院基簡卷第33至38頁），可見證人蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬及被告，在為警查獲現場未及串供之情形下，即均供稱扣案豬公是買飲料及供奉廟宇的錢，自難因警方查獲蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬等5 人賭博時，現場查扣放有現金之豬公，即以推測或擬制之方式認該豬公內之款項係因賭博而投入交付店家。

⒊證人王忠勇於本院審理時雖證稱：在查獲現場，我問在場之5 位泰國籍男子豬公是你們的嗎，他們說是顧店小姐的，不是他們的，並說他們有投錢，其中一個說因為他都輸錢就沒有投錢；

在現場時，那5 位泰國籍男子沒有回答說為何把錢放進去豬公裡，是到派出所後，才說輸的人沒有放，贏的人有放錢進去等語（本院易字卷第57頁正面、第58頁正反面），惟其所證，與同為查獲警員之證人張庭昇上開證述不合，且依卷附蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬之警詢筆錄所示，其等5 人均一致證稱豬公內的錢是捐獻，而警方亦未追問其等5 人方才不是表示是贏的人放錢進去，輸的人沒有放嗎，是難認蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬確曾供稱豬公內之款項係賭博贏家所放入，而尚難憑採證人王忠勇上開證述作為不利於被告事實之認定。

⒋被告辯稱扣案豬公內之款項係用以捐獻，尚提出泰文文書原本2 張供稱：有一張是我把人家捐的錢交給廟，廟給我的，另一張是廟要在102年2月12日拜拜，要看有沒有人要捐錢，經本院當庭核閱後，命影印附卷（本院基簡卷第73至74頁），原本發還。

而經檢附上開泰文文書影本函請桃園縣政府警察局中壢分局派員至文書上載之桃園縣中壢市○○路0段000巷0 號，查訪有無泰國廟宇及文書上記載名為「釋毫光」之泰國和尚，並查明被告或文書上載之「蘇送不雜貨店」是否有捐款給該泰國廟宇，其結果確有該廟宇及名為「釋毫光」之泰國和尚，釋毫光並表示該2 份泰文文書均是該廟所製作，1張是感謝函，是其所認識1位在新北市○○區○○路000號之朋友於101年11月11日有捐款，1張是廣告單，是102年2月12日有活動可以捐款等情，有桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所查訪表附卷可稽（本院易字卷第36頁）。

而本案查獲日為101年12月8日，是102年2月12日活動之募捐尚在進行中，則被告上開所辯，更非無據，自難逕認扣案豬公內之款項係被告供給賭博場所或聚眾賭博之對價，即難遽認被告有何營利意圖。

⒌證人蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬於偵訊經訊以「有無人當老闆抽頭」，均答稱沒有等語（偵查卷第60頁正面），故除上開經本院認定無法證明與賭博有關之豬公外，亦無證據證明被告有何意圖營利之抽頭行為。

⒍至公訴人雖一再質疑被告有提供賭具供蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬等5 人賭博，惟姑不論證人蒙凱、阿平、塔灣於警詢及本院審理時均已證稱扣案賭具分屬其等3 人所有，更何況縱使被告有提供賭具供蒙凱、文特、阿平、塔灣、小馬等5 人賭博，惟既無證據足證被告具有營利意圖，則被告所為即與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之構成要件不該當，而無以該罪相繩之餘地。

㈢綜據上述，公訴人所舉各項事證，均無足使本院確信被告有參與賭博或具有營利意圖，而公訴人復未指出足可證明關此被訴事實之適當方法，且本院復查無其他積極證據足以證明被告確有上開賭博犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，本件應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張長樹到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
刑事第二庭 法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 21 日
書記官 陳永祥