臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,易,497,20131009,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度易字第497號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡明宗
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2850號、第2970號），本院判決如下：

主 文

蔡明宗竊盜，處有期徒刑柒月；

又攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑柒月，扣案之活動扳手壹支，沒收之。

應執行有期徒刑壹年，扣案之活動扳手壹支，沒收之。

事 實

一、蔡明宗意圖為自己不法之所有，㈠於民國102 年7 月7 日12時30分許，至基隆巿仁愛區南榮路509 巷2 號「基隆殯儀館靈骨塔」祭拜後，在靈骨塔1 樓管理室內，見林佳賢將所有之HTC 牌Desire VC 型行動電話1 支放置在桌上，即將上開行動電話取走而竊盜得手，並將行動電話內裝之SIM 卡1 張及電池1 顆丟棄。

嗣經警循線通知蔡明宗到案說明，蔡明宗始帶警至基隆長庚醫院9 樓外科加護病房家屬休息室975 號床之下舖床墊下，取出上開竊得之行動電話1 支。

㈡102 年7 月31日12時40分許，蔡明宗騎乘車牌號碼000-000 號機車附載女友楊悅玲（另案偵辦），行經基隆巿中山區中山二路111 號前，見陳俊文所有之車牌號碼000-00號營業大貨車停放在該處，臨時起意欲竊取上開大貨車之電瓶，遂將機車停放在基隆巿健民街32巷內，楊悅玲在該處等候，蔡明宗一人攜帶毛巾1 條及客觀上足供兇器使用之活動扳手1 把，至366-HM號營業大貨車旁，以活動扳手旋開大貨車電瓶固定架之螺絲，經陳俊文發覺而前往察看，蔡明宗察覺事發，即以毛巾擦拭活動扳手後，將活動扳手藏放在褲子口袋內，步行至健民街與楊悅玲會合，即騎乘機車後載楊悅玲離開現場，陳俊文騎車在後追趕，適在中山二路111 號前遇警行經該處，即報警處理而查獲蔡明宗，並在218-BKS 號機車置物架扣得蔡明宗之毛巾1 條、在置物箱內扣得活動扳手1 支。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本案下列所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之4 、第159條之5 規定意旨，後述所引用證據之證據能力均無疑義。

二、認定事實之依據：訊據被告蔡明宗坦認上開竊取行動電話1 支及竊取大貨車電瓶未遂之犯行，惟否認於犯罪事實㈡係持活動扳手竊盜，辯稱：「我攜帶自己的毛巾到大貨車旁，先用手搖動電池的支架，把那個支架的螺絲帽搖鬆，螺帽就掉下來了」云云。

經查：㈠被告上開竊盜及竊盜未遂之事實，分別據告訴人林佳賢、陳俊文於警偵訊證述綦詳，且犯罪事實㈠有林佳賢具領之贓物認領保管單、被告帶警前往基隆長庚醫院起出行動電話之照片4 幀、行動電話照片3 幀附卷；

犯罪事實㈡有102 年7 月31日現場監視錄影及翻拍照片29幀、現場照片15幀附卷及毛巾1 條、活動扳手1 支扣案可稽，上開事實堪予認定。

㈡至被告有無攜帶扳手竊取大貨車電瓶一節，證人即告訴人陳俊文於偵訊證稱：「我站在我家門口..就看到被告蹲在我車子副駕駛座靠近車頭後面拔電池；

（問：他有用何工具拔？）右手拿起子，左手拿布；

（問：你有無檢查你車子的電池有無異狀？）螺絲都被拆解了，固定電池的角架都拔起來了，只有電池還沒有拿起來，因為還有底座在」等語，對於336-HM號大貨車電池架之狀況，證人於警詢證述：「（問：遭竊前，你的汽車電池固定架是否有緊鎖牢固？如何確定或證明？）我於102 年7 月29日才將貨車送保養，所以能確定我的電池固定架是緊鎖牢固的」等情，已將其親眼目睹被告以扳手拆解電池固定架之螺絲及其貨車電池固定架為緊鎖牢固等情證述綦詳，況證人亦詳述被告行竊時攜毛巾擦拭等細節，與被告自承確有攜帶毛巾一節相符，益見證人親眼所見情節無誤。

再貨車電池之固定架係以螺絲旋鎖固定，且電池裝置於車體外，為防行車間鬆脫，衡情螺絲應均緊鎖牢固，一般人實難僅以空手旋轉鬆開，再觀卷附貨車電池固定架及鬆脫之螺絲照片（見102 年度偵字第2970號卷第44頁至45頁），固定架之金屬支架、螺絲並無鏽蝕斷裂等狀況，是被告辯稱以手搖動支架使螺絲鬆脫掉落云云，與現場實情不符，顯係卸責之詞，不足採信，況本案亦扣得活動扳手1 支可佐，是被告應有持活動扳手前往竊取貨車電池一節，應可認定。

事證明確，均應依法論科。

三、論罪科刑㈠按刑法321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院79年臺上字第5253號判例意旨）；

是刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。

竊盜攜帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜帶兇器竊盜罪，此有最高法院74年3 月19日74年度第3 次刑事庭會議決議可考。

查扳手為鐵製、質地堅硬，為金屬材質，既足以扭開金屬螺絲，自屬客觀上足以對人之生命、身體安全造成危險性之兇器無疑。

又被告就犯罪事實㈡，既已著手實行鬆脫螺絲，惟未及取走電池即遭發覺而中止竊盜行為，是被告此部分所為，尚屬未遂。

是核被告犯罪事實㈠所為，係犯刑法第320 第1項之普通竊盜罪；

犯罪事實㈡所為，係犯同法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

所犯上開二罪，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。

㈡至檢察官認被告因詐欺案件，曾受有期徒刑執行完畢，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請求加重其刑一節。

惟按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，所定應執行刑既有部分尚未執行，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能逕論以累犯，最高法院100年度第6 次刑事庭會議決議、最高法院100 年度台非字第340 號、第347 號、101 年度台非字第2 號、第4 號判決意旨參照。

查本件被告前因施用毒品、竊盜、侵占等案件，分別經本院判刑確定，再以98年度聲字第391 號裁定應執行有期徒刑5 年6 月確定；

又因詐欺、施用毒品、恐嚇取財等案件，經本院判決確定後，以98年度聲字第392 號裁定應執行有期徒刑11月確定，上開案件接續執行，甫於102 年5 月31日縮短刑期假釋出獄付保護管束，至103 年9 月3 日始為假釋期滿。

其中檢察官所指之詐欺案件所判決之有期徒刑，業與其他判決判處之有期徒刑合併定應執行刑，是檢察官所認上開詐欺案件業於102 年3 月13日執行完畢，尚有誤會，本案未能依累犯規定加重其刑，併此敘明。

㈢本院審酌被告前有多次竊盜、毒品等犯行，甫於102 年5 月31日假釋出獄付保護管束，竟仍在保護管束期間擅自竊取他人之物，缺乏尊重他人財產權之觀念，併衡量被告竊盜手法、對於整體社會治安所造成之危害程度、被害人財產法益之損害價值、被告未全部坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑。

㈣扣案之扳手1 支為被告所有，已據被告於警詢供承無誤，再上開扳手係供本案犯罪所用之物，亦據本院認定如前，應依刑法第38條第1項第2款，在其所犯罪項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第2項、第1項第3款、第25條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官王如玉到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第五庭法 官 吳佳齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
書記官 賴怡凡
附錄論罪法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。