臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,簡上,103,20131031,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度簡上字第103號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝文景
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國102年7月31日102年度基簡字第895號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：102年度撤緩毒偵字第116號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審簡易庭以被告謝文景施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，且構成累犯，而判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；

又持有第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪，且構成累犯，而判處被告有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重各為3.2128公克、0.0258公克，併同難以完全析離之包裝袋2只）均沒收銷燬之；

應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重各為3.2128公克、0.0258公克，併同難以完全析離之包裝袋2 只）均沒收銷燬之。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，爰引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：原審關於被告持有第二級毒品甲基安非他命事實之認定顯然有誤，此或係因被告於偵訊時緊張、口誤所造成，事實是被告於101年4月23日下午5 時許，向綽號「阿賢」以新臺幣10,000元購得2 包甲基安非他命，旋即返家吸食，而為圖吸食方便藏於身上，而於同年月23日5 時40分許，在基隆市暖暖區源遠路上為警盤查，被告持有第二級毒品之低度行為應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，而不應再論以一持有第二級毒品罪等語。

三、經查，被告於101年4月23日為警查獲當日晚間10時許接受檢察官偵訊時，已明確供稱係於施用甲基安非他命後又再行購買為警查扣之甲基安非他命，且經檢察官明確訊問「扣案毒品施用過了？」，答稱：沒有，還沒有施用即為警查獲；

「是否承認持有第二級毒品？」，答稱：承認（101 年度毒偵字第703號第21至22頁）；

嗣於101年6月6日接受檢察事務官偵詢時，仍供稱係於101年4月20日下午5、6時許施用甲基安非他命（同上卷第58頁），亦即係在被告購得本件扣案之甲基安非他命前施用甲基安非他命，足見被告於101年4月20日下午5、6時許施用甲基安非他命後，又於為警查獲前不久之101年4月23日下午5 時許購入甲基安非他命，惟尚未及施用即為警查獲，被告於案發後將近1 年半始改稱於101年4月23日下午5 時許購得甲基安非他命後，旋即返家吸食，並空言辯稱偵訊時係因緊張、口誤而為錯誤陳述，顯係事後卸責之詞，不足採信。

而被告既係於101年4月20日下午5、6時許施用甲基安非他命後，又於101年4月23日下午5 時許購入甲基安非他命以待施用，其於101年4月23日下午5 時許購入甲基安非他命而持有之犯行，自係其上揭施用甲基安非他命犯行後另行起意而為，則其另行起意之持有甲基安非他命犯行，自不會為其101年4月20日下午5、6時許施用甲基安非他命之行為所吸收，而應另論以一持有第二級毒品罪。

從而，被告仍執前詞上訴請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張長樹到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 高偉文
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 陳永祥
附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 102年度基簡字第895號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 謝文景 男 47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住基隆市○○區○○路00巷00號3樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度撤緩毒偵字第116號），本院判決如下：

主 文
謝文景施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重各為參點貳壹貳捌公克、零點零貳伍捌公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只），均沒收銷燬之。
應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重各為參點貳壹貳捌公克、零點零貳伍捌公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只），均沒收銷燬之。

事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列更正及補充外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（下稱聲請書）之記載（如附件）。
㈠犯罪事實欄一第1行「謝文景前因2次施用毒品案件」前，補充「謝文景前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年間經釋放出所，並由臺灣高等法院於87年5月17日，以87年度上訴字第521號判決免刑確定」。
㈡犯罪事實欄一第6行「於90年4月13日期滿執行完畢」，補充為「於89年11月13日停止戒治，所餘期間付保護管束，於90年4月13日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿」。
㈢犯罪事實欄一第10行「於97年12月10日執行完畢」，補充為「於96年4 月26日縮短刑期假釋並付保護管出獄束，於97年12月10日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）」。
㈣犯罪事實欄一第11-12 行「臺灣高等法院以98年度上易字第2546號判決判處有期徒刑3月確定，於99年1月25日執行完畢」，補充為「經本院以98年度易字第440 號判決判處有期徒刑3月，經其不服提起上訴，嗣由臺灣高等法院以98 年度上易字第2546號以違背法律上之程式判決駁回上訴而確定，於99年1 月25日易科罰金執行完畢（構成累犯）」。
㈤犯罪事實欄一第16行「於101年6月6 日易科罰金執行完畢」後補充「（本案為執行完畢前所犯，於本案不構成累犯）」。
㈥犯罪事實欄二第6-7 行「禁止非法持有之，竟基於持有第二級毒品安非他命之犯意」，更正並補充為「不得非法持有，詎仍基於施用之意」。
㈦犯罪事實欄二第12-14行「駕車行經基隆市○○區○○路000號前為警盤查，當場扣得其持有之上揭甲基安非他命2 包，復經其同意為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情」，更正並補充為「謝文景持有前開購得而尚未及施用之甲基安非他命2 包，駕駛向楊仲平所借得之車牌2495-A9 號自用小客車，行經基隆市○○區○○路000 號前時，為警持本院核發搜索楊仲平前開車輛之搜索票當場攔檢搜索，於車內駕駛座扶手旁查獲前開未及施用之甲基安非他命2 包扣案，經謝文景坦承欲施用而購入，然尚未施用即遭查獲，始悉上情」。
㈧證據並所犯法條欄一第1 行「業據被告謝文景於偵訊中坦承不諱」補充為「業據被告謝文景於警詢、偵查中均坦承不諱」。
二、論罪科刑
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，此為該條例第2條第2項第2款所明定；
又犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；
認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。
惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。
次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決意旨可資參照）。
本件被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，分別於87年間、88年3月25日、88年9月23日勒戒期滿執行完畢釋放出所，並經臺灣高等法院判決免刑及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；
復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經本院判刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受觀察、勒戒執行完畢後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察勒戒執行完畢後5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，是應由檢察官依法追訴。
㈡按被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，或違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之3第1項第1、3款定有明文；
經查，被告謝文景本件犯行，原經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於101年6月29日為緩起訴處分，緩起訴期間1年，嗣經職權送請再議，經臺灣高等法院檢察署於101年7 月23日駁回再議確定在案；
嗣被告於緩起訴處分期間內（自101年7月23日起至102年7月22日止），又故意再犯有期徒刑以上刑之罪，經該署檢察官提起公訴，因而違背緩起訴處分規定，經聲請人依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定，以102年度撤緩字第76號撤銷緩起訴，並於102 年5月17日寄存送達於被告戶籍地之派出所，於同年月27日發生送達效力；
前述撤銷緩起訴處分合法送達，被告於法定再議期間內並未聲請再議而確定，此有前揭被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官所為101 年度毒偵字第703號緩起訴處分書、102年度撤緩字第76號撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署101年度上職議字第10947號處分書、101年度緩字第868號緩起訴執行卷宗、101 年度緩護命字第280 號觀護卷宗等在卷可參。
是本件臺灣基隆地方法院檢察署檢察官撤銷前開緩起訴處分，再就本案聲請簡易判決處刑，聲請程序亦核無不合，併此敘明。
㈢核被告謝文景所為，就聲請書犯罪事實欄二、㈠，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，就聲請書犯罪事實欄二、㈡，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
被告犯聲請書犯罪事實欄二、㈠之施用第二級毒品甲基安非命當次，因而持有甲基安非他命之低度行為，應為其該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。
另本件被告所持有之第二級毒品甲基安非他命2 包，驗餘淨重各為3.2128公克、0.0258公克，尚未達該條例第4項加重處罰規定之「純質淨重20公克以上」，是無該條項加重規定之適用。
又被告施用第二級毒品與持有第二級毒品之行為，犯意各別、時間及地點不同、構成要件及行為互殊，應予以分論併罰。
㈣被告曾受如聲請書及上開事實及理由欄一、㈢、㈣所載之刑案前科及徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤爰審酌被告經觀察、勒戒之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害，足認其自制力薄弱、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；
又被告有施用第二級毒品之多次紀錄，本次尚無故持有第二級毒品，顯見其無心脫離毒品；
另其除有施用毒品前科，尚有詐欺、侵占、轉讓禁藥、販賣毒品、賭博等犯罪紀錄，素行非屬良好；
惟衡其犯後於警詢、偵查時均坦承犯行，態度尚可；
另其施用毒品僅戕害其個人健康，並未侵害他人權益，犯罪手段平和、反社會性程度較低，且持有毒品係欲供己施用，非作為販賣、轉讓、運輸等用途，兼衡酌其學歷（高中肄業）、無業、經濟（小康）等智識、品行、生活一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準暨定其應執行之刑，以資警惕。
㈥扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重各為3.2130 公克、0.0260公克，驗餘淨重各為3.2128公克、0.0258公克，臺灣基隆地方法院檢察署101 年度證字第737號，毒偵703卷第54頁），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，此有101年5月4日航藥鑑字第0000000號交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，係屬違禁物無疑，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨）。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
基隆簡易庭法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書 記 官 王心怡
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第23條
依第 20 條第 2 項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第 10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附錄法條：毒品危害防制條例第23條第2項
附件
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度撤緩毒偵字第116號
被 告 謝文景 男 47歲（民國00年0月00日生）
住基隆市○○區○○路00巷00號3樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、謝文景前因2 次施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3月25日、88年9月23日分別釋放出所，並經本署檢察官以88年度少連偵字第36號及88年度偵緝字第386號、88年度毒偵字第331號為不起訴處分確定。
復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4 月13日期滿執行完畢，並經同法院以89年度易字第52號判決判處有期徒刑6 月確定；
另因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第1363號判決判處有期徒刑8年確定，上開2案嗣經合併定應執行有期徒刑8年3月，於97年12月10日執行完畢。
再因施用毒品案件，經臺灣高等法院以98年度上易字第2546號判決判處有期徒刑 3月確定，於99年1 月25日執行完畢。
復再因賭博、詐欺案件，分別經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第706號判決判處有期徒刑3月、臺灣高等法院以100年度上易字第2986號判決判處有期徒刑4月確定，前揭2案嗣經合併定應執行有期徒刑6月，於101年6月6日易科罰金執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，復分別為下列犯行：(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年4月20日下午5至6時許，在基隆市○○區○○路00巷00號3 樓住所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內後加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；
(二)明知甲基安非他命為政府明令公告查禁管制之第二級毒品，禁止非法持有之，竟基於持有第二級毒品安非他命之犯意，於101年4 月23日下午5時許，在基隆市大武崙國揚社區內之全家便利商店門口，以新臺幣1 萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之男子，購買甲基安非他命2 包（驗餘淨重各為3.2128公克與0.0258公克）後，而持有之。
嗣於同年月23日下午5 時40許，駕車行經基隆市○○區○○路000 號前為警盤查，當場扣得其持有之上揭甲基安非他命2 包，復經其同意為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經內政部警政署基隆港務警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告謝文景於偵訊中坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜分析法（GC/MS） 為確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司101年5月10日出具之濫用藥物檢驗報告、內政部警政署基隆港務警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（尿液檢體編號：1004號）各1紙在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重各為3.2128公克與0.0258公克）與交通部民用航空局航空醫務中心101年5月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在案可佐，堪認其自白與事實相符，其確有施用與持有甲基安非他命之犯行。
此外，復有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1 份在卷可參，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命與持有第二級毒品甲基安非他命之犯行間，犯意個別，行為互異，請分論併罰。
又被告曾受有期徒刑執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
至扣案甲基安非他命2 包（驗餘淨重各為3.2128公克與0.0258公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收並諭知銷燬。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
檢 察 官 王如玉
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
書 記 官 杜承翰
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。