臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,簡上,107,20131129,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度簡上字第107號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 游劉秀鳳
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院基隆簡易庭102年度基簡字第919號，中華民國102年8月19日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第684號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

游劉秀鳳意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之六合彩簽注單貳張、計算機壹臺及新台幣壹仟貳佰捌拾元，均沒收之。

事 實

一、游劉秀鳳意圖營利，於民國102年2月2日起至同年月5日夜間7時止，反覆、持續提供渠所開設、位在基隆市○○區○○○路000號麵店之公眾得出入之場所為賭博場所，而聚集不特定多數人參與「香港六合彩」賭博；

其賭博方式為：賭客可自49個號碼中任選2個球號（俗稱「2星」）、3個球號（俗稱「3星」）後，簽單並以每注（2個號碼，俗稱1碰）新臺幣（下同）80元之代價，下注賭金予游劉秀鳳，若賭客選擇之號碼與每週開獎之香港六合彩號碼相同，即可依各項賠率（5千6百元或5萬6千元不等）向游劉秀鳳領得彩金，如未簽中，賭金即悉歸游劉秀鳳所有，以此方式獲利。

嗣於102年2月2日，賭客朱小組（名字不詳）在上址向游劉秀鳳簽賭2星15支，並將簽注單1張（上載有朱小姐）交予被告，後於102年2月5日下午7時許，適有賭客陳林秀鸞（另由檢察官為緩起訴處分）向游劉秀鳳簽賭3星10支及2星6支，簽賭金共計1,280元（即16支賭金），向游劉秀鳳簽賭3星10支及2星6支，陳林秀鸞並將簽注單1張（載有1280）及1,280元交予游劉秀鳳後，即為埋伏監控之基隆市警察局刑事警察大隊警員當場查獲，並扣得游劉秀鳳所有供六合彩賭博用之計算機1臺、六合彩簽注單2張（朱小姐、陳林秀鸞各交付1張予游劉秀鳳，朱小姐簽注單在桌子上查獲，聲請簡易判決處刑書記載為7張，業經蒞庭檢察官更正）及游劉秀鳳所得之賭資1,280元。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之下列供述、非供述證據資料之證據能力，被告游劉秀鳳於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告游劉秀鳳就上開犯行迭於本院第二審準備程序及審理時自白，而證人陳林秀鸞於上揭時地，如何向被告簽賭六合彩乙事，並據證人陳林秀鸞於警詢證述及檢察官偵訊時具結證述屬實，而警方因有線報而得知上址麵攤有經營六合彩，好像經營了一段時間，有幾個月以上，警方在查獲當晚6時半許到場，在被告麵攤附近跟對面埋伏，發現陳林秀鸞進去麵攤，拿錢及簽單給麵攤老闆即被告，警方就進去麵攤查獲簽注單2張及賭資1280元，桌子那邊有1臺計算機，也有扣案等節，且經證人即查獲之警員基隆市警察局刑事警察大隊偵4隊偵查佐游勝豐於本院審理時到庭具結證述無訛，復有扣案之六合彩簽注單2張、計算機1臺及賭資1280元等物在卷可憑，又有基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及證物照片5張（聲請簡易判決處刑書記載為4張）等在卷可稽，足見被告上開自白與事實相符，堪可採信。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠按刑法第268條所定意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪中有關「意圖營利」之構成要件，並未明定要與「供給賭博場所」、「聚眾賭博」等構成要件間具有對價關係，而係行為人於「供給賭博場所」或「聚眾賭博」時，主觀上具有營利之意圖即可，且不以實際是否獲利為判斷標準（司法院（79）廳刑一字第04225號函、（82）廳刑一字第7745號函參照）。

本件綜觀被告提供麵攤即公眾得出入之場所、聚集不特定賭客至該場所、在該場所內與賭客對賭等舉動，無非欲達經營香港六合彩開獎營利之目的，且依常理而言，經營香港六合彩賭博者，莫不圖由簽賭者之劣勢中獎率，而從中博取利益，蓋倘無利可圖，則豈有前仆後繼投入經營香港六合彩賭博之人。

是被告聚眾至該場所賭博之行為，於主觀上具有營利意圖甚明。

㈡核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪及第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。

㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之行為概念，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，無法期待行為人僅有單一行為者，在刑法評價上，即應成立集合犯而屬一罪，至於何種犯罪行為具有反覆實施、延續性之本質，除就法條構成要件之文義觀察外，亦須視犯罪行為之性質與內容而定。

再按利用香港六合彩開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，即俗稱所謂經營六合彩之賭博，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、持續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦是被告聚眾賭博的延續，因此每週重覆的簽賭、對獎，才是「意圖營利，聚眾賭博」的常態與典型，如有中斷應是例外。

本件被告自102年2月2日起至同年月5日夜間7時止，反覆、持續的主持六合彩賭博行為，先後有賭客2人向被告簽賭，依上開理由，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而構成的獨立犯罪類型，故應僅各成立一個普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。

㈣被告以一行為同時觸犯上開普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈤原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告提供麵攤即公眾得出入共場所聚眾簽賭六合彩之行為，於主觀上具有營利之意圖，已如前述，原審認被告並未因自己「提供賭博場所」或「聚眾」之行為，而另有向簽賭賭客「抽頭營利」之客觀行為，即向賭客收取任何對價，因認被告「提供賭博場所」或「聚眾」之行為，主觀上並不具有營利之意圖，僅認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪乙節，於認定事實及法律適用上尚有未合；

⒉又扣案上書寫有朱小姐之簽注單，係朱小姐於102年2月2日向被告簽賭六合彩而交付被告，亦係被告供犯罪所用，與另扣案之簽注單1張（即陳林秀鸞交付被告之簽注單1張）、計算機1臺，均係被告所有供犯罪所用之物，另扣案之賭資1280元，為被告所有犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，宣告沒收之，惟原審認「扣案之簽注單1紙（其上註記1280）為當場賭博之器具，簽注金1,280元則係被告當場賭博而在賭檯處查獲之財物，不問是否被告所有，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。

至扣案之計算機1臺，雖屬被告個人所有，惟非供被告本案賭博之所用，而扣案之另紙簽單（其上註記朱小姐）則非被告所有之物，且與本案賭博無涉，並無積極證據足認扣案之計算機及簽單（其上註記朱小姐），併係供本案犯罪之所用，從而，本院當亦欠缺隨案併予宣告沒收之法律依據。」

，於法亦有未合之處。

本件檢察官上訴，核有理由。

原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈥本院審酌被告前無犯罪前科，且無意圖營利聚眾賭博之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，詎其明知簽賭六合彩嚴重破壞社會善食風氣，竟為圖簽賭賭金，而從事六合彩簽賭，以不正當手段獲取金錢，其觀念殊無足取，然慮及其從事六點彩簽賭之時間尚短，犯罪所生危害尚非至重，暨智識程度為國中畢業，家庭經經狀況為勉持，及被告犯後後於本院第2審始坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

㈦扣案之六合彩簽注單2張及計算機1臺，為被告所有供犯罪所用之物，另扣案之賭資1280元，為被告所有犯罪所得之物，應分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，宣告沒收之，據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 郭廷耀
附錄論罪法條：
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。