臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,簡上,115,20131112,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度簡上字第115號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 劉德成
上列被告因詐欺等案件，不服本院基隆簡易庭於民國102 年8 月30日所為102 年度基簡字第807 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：101 年度偵字第2211號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉德成前以唐鄭銀名義，向臺灣金聯資產管理股份有限公司買受王淵明、鄭孟瑤夫婦之不良債權，使唐鄭銀成為本院94年度執字第8190號強制執行事件（執行標的為鄭孟瑤所有之基隆市○○區○○段000 ○00000 地號土地，下稱系爭土地）之執行債權人，唐鄭銀則授權劉德成處理系爭土地之相關事宜。

嗣王淵明、鄭孟瑤有意出賣系爭土地，遂與殷武義簽訂「不動產買賣契約書」，約定由殷武義負責撤銷系爭土地之查封拍賣，王淵明、鄭孟瑤則將系爭土地信託登記予殷武義指定之人。

殷武義為履行上開不動產買賣契約，乃與劉德成簽訂「債權債務協議書」，協議由劉德成配合撤銷系爭土地之查封，殷武義則將系爭土地信託登記予劉德成指定之人及支付新臺幣（下同）9,000 萬元予劉德成；

惟系爭土地於民國96年5 月15日信託登記予劉德成指定之曹源龍、劉堂輝後，殷武義並未完全履行上開債權債務協議，且系爭土地之信託期間僅1 年（自96年3 月24日至97年3 月24日止），劉德成為免取得系爭土地之計畫落空，竟明知劉堂輝未向唐鄭銀借款1,500 萬元，仍與劉堂輝基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由劉德成委託不知情之友人周讚堂，虛偽設定以劉堂輝為債務人、擔保債權金額1,500 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予不知情之唐鄭銀，使承辦之公務員為形式審查後，於96年8 月29日完成系爭抵押權設定登記，足以生損害於地政機關管理地籍資料之正確性及鄭孟瑤（以上劉德成與劉堂輝共同犯使公務員登載不實罪部分，業經臺灣高等法院以101 年度上易字第302 號判刑確定）。

二、劉德成見上開信託期間行將屆滿，而殷武義不願將信託期間延長，遂萌生為自己不法所有之意圖，基於行使使公務員登載不實文書及詐欺取財之犯意，於97年7 月22日，委由不知情之周讚堂以唐鄭銀名義撰寫民事聲請裁定拍賣抵押物狀，向本院聲請裁定拍賣系爭土地，劉德成並接續於97年8 月6日、28日，持登載系爭抵押權之土地登記第二類謄本、土地異動索引，委由不知情之周讚堂陳報本院而行使之。

嗣因系爭抵押權約定之清償日期尚未屆至，劉德成前開聲請於法未合，經本院以97年度拍字第371 號裁定駁回聲請而未遂（周讚堂、唐鄭銀、劉堂輝此部分所涉行使使公務員登載不實文書及詐欺取財罪嫌，均經檢察官為不起訴處分確定）。

三、案經鄭孟瑤告訴及其配偶王淵明告發臺灣高等法院檢察署函轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告劉德成於本院準備程序時供稱：其於96年8 月間，僅係先行設定系爭抵押權，嗣因殷武義不願將信託期間變更登記為原約定之2 年，時間快到了，其方聲請拍賣抵押物等語（見本院卷第40頁），足認其係於系爭抵押權設定登記完成後，見信託期間行將屆滿，始另行起意而為本案如事實欄所示之行為；

又其係於96年8 月29日完成系爭抵押權設定登記後，遲至近1 年後之97年7 月22日始行使登載系爭抵押權之不實文書，依此時間間隔觀之，亦難認其前後所為屬刑法上之一行為而具有法條競合之吸收關係。

是以，本案與臺灣高等法院101 年度上易字第302 號案件非屬同一案件，應無刑事訴訟法第302條第1款關於免訴判決規定之適用。

二、共同被告周讚堂於偵訊時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序明示同意作為證據使用（見本院卷第40頁），本院審酌上開供述證據作成之外部情況，尚無證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告於原審準備程序及本院審理時均坦承不諱，核與共同被告周讚堂於偵訊時供述之情節相符，並有本院97年度拍字第371 號卷附97年7 月22日民事聲請裁定拍賣抵押物狀、97年8 月6 日民事陳報狀附土地登記第二類謄本、97年8 月28日民事陳報狀附土地異動索引及97年10月8 日民事裁定可佐，足認被告之任意性自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第216 、214 條行使使公務員登載不實罪及同法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪。

被告委由不知情之周讚堂向本院聲請拍賣系爭土地及行使登載系爭抵押權之不實文書，為間接正犯。

被告於97年7 月22日至8 月28日間，先後所為行使前開公務員登載不實文書及詐欺取財之舉措，均係基於同一決意而為，並侵害同一法益，其各該行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，以包括之一行為評價較為合理；

是被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一法定刑較重之詐欺取財未遂罪處斷。

又被告已著手實行詐欺取財行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈡起訴書記載被告於97年7 月22日持系爭抵押權之設定契約書（起訴書誤載他項權利證明書影本部分，業經公訴人於原審準備程序時當庭更正）、97年8 月6 日持不動產附表及劉堂輝戶籍謄本，暨公訴人於原審準備程序中補充被告於97年8月28日持信託專簿謄本及本票正本部分，因上開文件均非公務員登載不實之文書，公訴意旨贅引上開文件容有未洽，爰予以刪除。

至起訴書漏載被告於97年8 月28日行使土地異動索引部分，因與起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

三、原審以被告犯行事證明確，適用刑法第216條、第214條、第339條第3項、第1項、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告為免債權無法受償，虛偽設定抵押權後，復持向本院聲請拍賣抵押物，濫用司法程序並損及告訴人之權益，實不足取，惟念其對系爭土地原得主張權利，因故始起意以求自保之犯罪動機可憫，且其坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其為高職畢業之教育程度，暨其目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑5 月，經核並無違誤，量刑亦屬適當。

四、檢察官上訴意旨略以：被告假藉司法公權力為不法詐財之手段，犯罪情節及惡性重大，原審量處有期徒刑5 月，顯屬寬縱，不足以教化人心，容有不當云云。

惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或有明顯過重或失輕之權利濫用情事，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查原審已詳予斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯後態度及其犯罪所生之損害等刑法第57條所定情狀，而在法定刑度範圍內科刑，其量刑亦無明顯輕重失衡之違法或失當之處，故檢察官執此指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀到庭執行職務

中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳志祥
法 官 藍君宜
法 官 陳怡安
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 翁靜儀
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日