臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,簡上,85,20131011,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度簡上字第85號
上 訴 人
即 被 告 吳梅齡
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭102年度基簡字第763號，中華民國102年6月21日第一審簡易判決（聲請案號：102年度毒偵字第937號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳梅齡施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、吳梅齡前因施用第二級毒品案件，先後2次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，各於民國87年7月16日、88年7月30日執行完畢釋放出所，分別由臺灣基隆地方法院於87年7月17日以87年度易字第165號為免刑判決（於87年8月31日確定）及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年7月27日以88年度偵字第4596號為不起訴處分確定。

又因施用第二級毒品案件，先送強制戒治，於90年11月2日停止戒治交付保護管束，於91年5月22日保護管束期滿執行完畢，刑案並經臺灣基隆地方法院於90年3月19日以90年度基簡字第149號判決判處有期徒刑4月，於90年4月23日確定（甲案），另因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以89年易字第545號判決判處有期徒刑6月確定（乙案），甲乙案各罪，經臺灣基隆地方法院以91年度聲字第247號裁定應執行有期徒刑8月，於91年6月24日執行完畢（聲請簡易判決處刑書誤載為併同竊案另案接續執行，於91年6月25日執行完協）。

後因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第579號判決判處有期徒刑1年確定（丙案），另因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以92年簡上字第58號判決判處有期徒刑6月確定（丁案），丙丁案各罪，經臺灣高等法院以93年度聲字第1150號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；

再因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第389號判決判處有期徒刑8月確定（戊案），又再因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上易字第93號判決判處有期徒刑9月確定（己案），戊己案各罪，經臺灣高等法院以94年度聲字第456號裁定應執行有期徒刑1年1月確定；

另因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第474號判決判處有期徒刑3月確定（庚案）；

庚案、丙丁案應執行刑1年4月、戊己案應執行刑1年1月接續執行，於95年8月1日假釋，已於96年3月21日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。

復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第773號判決判處有期徒刑6月確定，已於98年12月17日執行完畢（構成累犯）。

二、詎吳梅齡猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於102年3月6日晚上6時許，在基隆市安樂區樂一路「樂一市場」內，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣警方於102年3月9日下午11至12時許，在基隆市安樂區西定路執行路檢勤務，盤查吳梅齡時發現其係列管之毒品調驗人口，經吳梅齡同意，由警方以巡邏車載吳梅齡回基隆市警察局第四分局中山派出所採驗尿液，途中吳梅齡於警方未發覺其犯罪前，當場主動向警員莊英麒坦承有施用過甲基安非他命，並於警員於102年3月10日凌晨0時14分許起製作警詢筆錄時，吳梅齡陳稱其要自首，並坦承上開施用甲基安非他命乙節，自首而接受裁判；

警方將對吳梅齡所尿液送驗，結果係呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之下列供述、非供述證據資料之證據能力，被告於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，附此敘明。

二、認定事實之依據：上開事實，業據被告吳梅齡於警詢、本院準備程序及審理時自白，而被告於102年3月10日凌晨0時6分許為警所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、以氣相層析質譜儀為確認檢驗之結果，呈安非他命陽性反應（檢出濃度為2082ng／ml）、甲基安非他命陽性反應（檢出濃度為37285ng／ml；

衛生署檢測標準標準為甲基安非他命500ng／mL，且安非他命之濃度≧100ng／ml，方可判為甲基安非他命陽性反應。

），有該公司102年3月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Z000000000000號）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書、基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書回執聯各1份附卷可稽，足見被告上開於警詢、本院準備程序及審理時之任意性自白，核與事實相符，堪可採信。

從而，本案事證明確，被告本件施用第二級毒品之犯行至堪認定，應依法論科。

三、法律適用方面㈠按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；

而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文；

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告有如事實欄一所載之施用毒品犯行，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯上開施用毒品之犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，再犯上開施用毒品之犯行，經強制戒治並依法追訴科刑處罰之情形，此有卷附臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定後，又於如事實欄二所示之時、地，施用第二級毒品，揆諸前揭說明，應由檢察官依法逕行起訴，先予敘明。

㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命係供施用，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告曾因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第773號判決判處有期徒刑6月確定，已於98年12月17日執行完畢；

此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣並「願受裁判」為必要（參看最高法院51年度台上字第1486號、63年度台上字第號1101號判例意旨）。

次按所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（參照最高法院72年度台上字第641號判例意旨）。

本件警方於102年3月9日下午11至12時許，在基隆市安樂區西定路執行路檢勤務，盤查被告時發現其係列管之毒品調驗人口，經被告同意，由警方以巡邏車載被告回基隆市警察局第四分局中山派出所採驗尿液，途中被告主動向警員莊英麒坦承有施用過甲基安非他命，並於警員於102年3月10日凌晨0時14分許起製作警詢筆錄時坦承施用本案甲基安非他命之情節，警方在被告講出施用甲基安非他命之事實後，方知上情，業據證人即查獲警員莊英麒於本院102年10月3日審判時到庭具結證述無訛，且有102年3月10日凌晨0時14分許起之警詢筆錄附卷可憑，就102年3月6日18時許施用甲基安非他命之犯行而言，被告係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依規定先加後減之。

㈤原審認被告涉犯上揭施用第二級毒品之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查，被告在有偵查權之公務員或機關知悉其本件施用第二級毒品之犯行前，主動向警員自首，進而接受裁判，符合自首之規定，已如前述，原審漏未審酌及此，自有未洽；

被告執此提起上訴，為有理由。

又原審就被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪之法律適用部分漏載，亦有未洽；

原審判決既有上述可議之處，自屬不能維持，應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治、科刑後，竟未戒除施用毒品之惡習，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心；

然其所為施用毒品之犯行，僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，犯罪之次數僅1次，並酌以被告之智識程度為高職畢業，家庭經濟狀況為勉持，且其於警詢及本院合議庭審判時均坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 郭廷耀
論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。