臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,聲,801,20131118,1

台灣基隆地方法院刑事裁定 102年度聲字第801號
聲 請 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 余正雄
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑（102年執聲字第543號、102年執字第1253、2061號），本院裁定如下：

主 文

余正雄所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨聲請意旨略以：受刑人余正雄因違反毒品危害防制條例案件，先後判決如附表所示之刑確定，依刑法第50條第1項之規定，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。

二、法律規定按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查：受刑人犯如附表所示之行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自同月25日施行。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。

參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；

惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀決定之。

依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。

三、本案情形經查：受刑人於判決確定前所犯之數罪，均係得易科罰金之罪，均經確定在案。

茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核各該判決書後，認為本件之聲請為有理由，應予准許，爰定其應執行之刑如主文。

四、附帶說明

㈠、裁定基準本聲請案之第1件至第2件，出於同一判決，並定其執行刑為有期徒刑8月；

其第3件至第4件，出於同一判決，並定其執行刑為有期徒刑5月；

惟因執行刑之裁定，係以各判決之各該罪之宣告刑為其基準，並非以其執行刑與其他判決之宣告刑一併作為裁定之基準。

因此，在定其執行刑時，應以各該罪之宣告刑而為裁定之基準，不得以原裁定所定之執行刑加之其他宣告刑而為裁定之基準，執行刑僅得作為參考而已，先予指明。

㈡、內部界限按「定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益」（最高法院84年度台非字第452 號判決意旨參照）；

次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，反而在法律上有其外部界限及內部界限。

前者，法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；

後者，法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院88年度台抗字第278 號裁定、80年台非字第473 號判例意旨參照），則數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人之利益。

申言之，本案第1件至第2件原本定執行刑為有徒刑8月，第3件至第4件原本定執行刑為有徒刑5月，則在重新定其執行刑時，即不超過13月，否則即屬損及受刑人之期待利益。

㈢、定刑法理法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。

１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。

在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？２、就有期徒刑而言Ａ、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；

在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

３、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第二條第二項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

五、據上論斷依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，102年1月25日修正施行後之刑法第50條，裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告狀，敘述抗告之理由，抗告於台灣高等法院，並應按對造人數附具繕本。
中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
書記官 李 繼 業
附表：
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│編    號│1       │2       │3       │4       │
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│罪    名│毒品危害│毒品危害│毒品危害│毒品危害│
│        │防制條例│防制條例│防制條例│防制條例│
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│宣告刑  │徒刑3月 │徒刑6月 │徒刑3月 │徒刑3月 │
│        │        │        │        │        │
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│犯罪日期│0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
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│偵查機關│基隆地檢│基隆地檢│基隆地檢│基隆地檢│
│年度案號│102年毒 │102年毒 │102年撤 │102年撤 │
│        │偵字第  │偵字第  │緩偵字第│緩偵字第│
│        │120號   │120號   │68、69號│68、69號│
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│  │法院│台灣基隆│台灣基隆│台灣基隆│台灣基隆│
│最│    │地方法院│地方法院│地方法院│地方法院│
│後├──┼────┼────┼────┼────┤
│事│案號│102年訴 │102年訴 │102年基 │102年基 │
│實│案號│字第137 │字第137 │簡字第  │簡字第  │
│審│    │號      │號      │559 號  │559 號  │
│  ├──┼────┼────┼────┼────┤
│  │判決│0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
│  │日期│        │        │        │        │
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│確│法院│同上    │同上    │同上    │同上    │
│定├──┼────┼────┼────┼────┤
│判│案號│同上    │同上    │同上    │同上    │
│決├──┼────┼────┼────┼────┤
│  │確定│0000000 │0000000 │0000000 │0000000 │
│  │日期│        │        │        │        │
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│備    註│基隆地檢│基隆地檢│基隆地檢│基隆地檢│
│        │102年執 │102年執 │102年執 │102年執 │
│        │字第1253│字第1253│字第2016│字第2016│
│        │號（編號│號（編號│號（編號│號（編號│
│        │1-2應執 │1-2應執 │3-4應執 │1-2應執 │
│        │行徒刑8 │行徒刑8 │行徒刑5 │行徒刑5 │
│        │月，已易│月，已易│月）    │月）    │
│        │科罰金執│科罰金執│        │        │
│        │畢）    │畢）    │        │        │
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