臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,訴,588,20131030,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第588號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 莊三郎
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第968號），本院判決如下：

主 文

莊三郎施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘後淨重合計零點壹壹陸玖公克，併同無法析離之包裝袋貳只），均沒收銷燬之。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重合計貳點叁壹叁捌公克，併同無法析離之包裝袋伍只），均沒收銷燬之。

事 實

一、莊三郎前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，乃經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年12月22日停止戒治釋放出所（迨於89年5 月31日執行完畢），並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第437 號為不起訴處分。

復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第473 號提起公訴，由臺灣宜蘭地方法院以91年度訴字第423 號判決判處有期徒刑9 月、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，後經最高法院以92年度台非字第337 號撤銷原判，判處應執行有期徒刑1 年4 月確定；

其後，因竊盜案件，經臺灣高等法院以92年度上易字第2338號判決判處有期徒刑10月確定，並與前開施用毒品案件所處之刑裁定合併應執行有期徒刑2年確定，於95年1 月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，95年3 月8 日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執畢（於本案未構成累犯）。

復因㈠施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴字第1288號判決判處有期徒刑1 年、10月確定，嗣經同院以96年度聲減字第1712號裁定減為有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；

㈡違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1560號判決判處有期徒刑3 年4 月確定，㈠㈡案件接續執行，於99年10月5 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，100 年4 月11日觀護結束，保護管束於100 年4月26日期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執畢（於本案構成累犯）。

二、詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年5 月15日下午6 、7 時許，在基隆市○○區○○路000 巷0 號2 樓C 室，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內，再加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次；

其後，復萌生施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年5月16日上午5 、6 時許，在同址處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣員警持本院核發之搜索票，於同日中午12時50分許，前往上址執行搜索，當場扣得海洛因2 包（驗餘淨重合計0.1169公克）、甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計2.3138公克）、吸食器1 支、斜口吸管1 支等物，復徵得其同意而採驗尿液，結果呈海洛因、甲基安非他命之代謝物之嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲上情。

三、案經基隆巿警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。

經查，臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端公司）及交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航醫中心），於本案偵查時，受檢察官概括指定而由警察機關逕將本案被告莊三郎之尿液檢體、扣案之上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命送鑑定，並由尖端公司於102 年5 月31日出具之濫用藥物檢驗報告、航醫中心於102 年6 月11出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份（詳見偵查卷第78、92頁），應均屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，且該檢驗通知書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第15 9條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告莊三郎於警詢、偵訊、本院訊問時均坦承不諱（詳見偵查卷第8 至9 頁，第53頁、本院卷第89頁、90頁背面），且被告於前開時間採集之尿液經送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡以及安非他命、甲基安非他命之陽性反應乙節，此有上開尖端公司濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份在卷可稽（詳見偵查卷第78、28頁）。

且扣案之白色粉末2 袋、白色結晶塊5 袋，經送鑑驗結果認：前者淨重0.1190公克，取樣0.0021公克，餘重0.1169公克，檢出海洛因成分、後者淨重2.3140公克，取樣0.0002公克，餘重2.3138公克，驗出甲基安非他命成分等情，此有航醫中心上開毒品鑑定書附卷可證。

又按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；

另甲基安非他命經口服投與後約70 %於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8日藥檢壹字第0000000 號、81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，則被告上開時間所採集之尿液送驗結果既有海洛因代謝物之嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，顯見被告在經警採尿時往前回溯26、96小時內之某時（惟應扣除為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束期間），確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行至明。

故被告之自白核與事實相符，應堪予採信。

則本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第20條第1 、2 項之規定，同條例第20條第3項定有明文。

又按於92年7 月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。

觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」

及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」

顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯及5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院95年度台上字第1071號、95年度台非字第59號判決意旨可資參照。

經查，被告有事實欄一所示施用毒品之前開紀錄等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內已再犯被依法追訴處罰如上所述，則揆諸前揭判決意旨，本件檢察官起訴被告分別施用第一級毒品及第二級毒品，符合上開規定，合先敘明。

㈡又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，故核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 、第2項之施用第一、二級毒品罪。

又被告分別持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命係供己施用，則其持有之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

。

又被告102 年5 月15日下午6 、7 時許同時施用海洛因及甲基安非他命2 種毒品，係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告先後所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢再被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣爰審酌被告前有多次施用毒品之犯行，已如前述，仍不知痛改前非，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且其自陳已婚育有一女，尚不知以身作則，仍身陷毒網而難以自拔，更甚者並混合2 種不同毒品施用，足認其自制力薄弱，難以抗拒源自毒品之誘惑，自有使其接受相當刑罰處遇以根絕毒癮之必要；

惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度、自陳國中畢業之智識程度、業工而經濟勉持之生活狀況（見偵查卷第5 頁、本院卷第90頁背面），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈤至扣案之海洛因2 包（驗餘淨重合計0.1169公克）及甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計2.3138公克），均屬第一級毒品與第二級毒品，業經鑑驗屬實，已如前述，另各自用以盛裝前開毒品所用之包裝袋2 只、5 只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開海洛因及甲基安非他命及其各自盛裝之包裝袋2 只、5 只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告所犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪項下，均分別宣告沒收銷燬之。

至因鑑驗用罄之海洛因0.0021公克、甲基安非他命0.0002公克，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

另扣案之吸食器1 支、斜口吸管1 支，均非被告所有，亦非供本案犯罪所用之物，此節經被告於本院審理中陳明無訛（本院卷第90頁），無從為本案宣告沒收之客體，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡崇義
法 官 周裕暐
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 張懿昀
附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。