臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,102,訴,728,20131129,1

台灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第728號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 彭義隆
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1589號），經本院評議由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

主 文

彭義隆施用第一級毒品，處有期徒刑肆月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

壹、前科事實

一、第一件彭義隆前因施用第一級毒品等罪，經本院於民國88年11月9日，以88年度訴字第520號案件而判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，於88年12月21日確定，於90年9月27日執行完畢（不構成累犯）。

二、第二件彭義隆又因施用第一級毒品罪，經本院於92年2月26日，以91年度訴字第432號案件而判處有期徒刑10月，於92年4月18日確定；

再因施用第二級毒品罪，經本院於92年1月23日以91年度易字第324號案件而判處有期徒刑6月，於92年3月3日確定。

上開2案嗣經本院以93年度聲字第195號案件而定其執行刑為有期徒刑1年2月確定。

另因施用第一級毒品罪，經本院以93年度訴字第272號案件而判處有期徒刑7月確定，接續上開合併所定1年2月有期徒刑之執行，已於94年11月14日執行完畢（不構成累犯）。

三、第三件彭義隆復因施用第一級毒品等罪，經本以96年度訴字第256號案件而判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月；

嗣因減刑，經本院以96年度聲減字第991號案件而裁定減刑為有期徒刑5月、3月15日，應執行有期徒刑有期徒刑8月15日確定；

又因施用第一級毒品等罪，經本院以96年度訴字第599號案件而判處有期徒刑11月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定；

另因槍砲彈藥刀械之罪，經台灣高等法院以97年度上訴字第472號案件而判處有期徒刑4年確定。

上開三案，嗣經台灣高等法院以97年度聲字第2505號案件而裁定其執行刑為有期徒刑5年10月確定，甫於101年7月13日假釋出監，預定執行期滿日為102年8月27日（不構成累犯）。

貳、犯罪事實

一、處罰前提彭義隆前因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月1日，因執行完畢而釋放出所，並由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3902號案件而為不起訴之處分確定。

復因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月4日期滿而執行完畢。

又因施用第一級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月15日期滿而執行完畢。

詎其仍有前述前科事實之行為。

二、本案經過彭義隆知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、施用及持有，竟仍於102年8月18日晚間10時至11時之間，在其基隆市○○○路000巷00弄00號4樓之住處，以將海洛加水而注射之方式，施用海洛因一次。

三、查獲經過102年8月19日上午11時10分許，在台灣基隆地方法院檢察署觀護人室，為觀護人派人採尿送驗結果，呈含有咖啡之陽性反應。

叁、起訴經過案經台灣基隆地方法院檢察署觀護人報請檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、簡式審判

一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟法第284條之1 定有明文。

其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第1項亦規定甚詳。

再者，刑事訴訟法第284條之1 已於96年3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」

所謂第376條第1款，係指最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；

所謂第376條第2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。

二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之2 （當事人陳述意見）、第161條之3 （自白最後調查）、第163條之1 （當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。

申言之，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。

其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。

其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

惟自96年3 月29日起，刑事訴訟法第376條第1款及第2款之案件，被告否認犯罪者，得由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

三、本案情形經查：被告彭義隆經起訴之罪名為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件，而被告於102年11月15日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經裁定在案。

貳、事實認定

一、心證形成上揭事實迭據被告於警、偵查及審判中坦承不諱；

而被告之尿液經檢驗結果，呈現含有嗎啡之陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽。

其次，海洛因在人體內會因新陳代謝而在尿液中呈現嗎啡之陽性反應一節，乃本院職務上所已知之事實。

準此以觀，可見被告之自白與事實相符，可以採信。

二、處罰前提

㈠、法律規定依毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」

依同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可見92年7 月9 日公布之同條例業已簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理，不再有保安處分之程序；

此乃修正前同條例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須施以刑罰外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與一罪不兩罰之刑事思潮有違，故予修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或裁定交付審理，即僅施以刑事處遇程序，不再施以保安處分（見修正後該二條文之立法理由），自應僅由檢察官起訴即可，毋庸再聲請法院裁定強制戒治。

㈡、本案情形經查：被告前因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月1日，因執行完畢而釋放出所，並由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3902號案件而為不起訴之處分確定。

復因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月4日期滿而執行完畢。

又因施用第一級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月15日期滿而執行完畢。

詎其仍有前述前科事實之行為等情，卷附台灣高等法院被告前案紀錄表記之甚明，並有上開判決可考。

其次，由於毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

申言之，實務見解認為倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且已於「5年內再犯」，應依追訴處罰。

茲被告於前述觀察、勒戒經釋放出所後，「5年內再犯」前科事實及本案之行為，並非「5年後再犯」，本案自應逕行追訴處罰。

綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。

叁、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

二、吸收關係被告持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、數量管制

㈠、管制規定１、修正前按毒品危害防制條例第11條第4項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院遂於93年1 月7 日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上；

二、第二級毒品：淨重十公克以上」。

然則，自該項之立法理由稱：「在實務上，單純持有毒品達一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平，爰增列第六項，規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。

至其一定數量之標準，則由行政院定之，以應實際需要。」

可見立法者僅係針對單純持有毒品達一定數量者加重刑責，並未涵蓋因施用而持有毒品之情形。

２、修正後其次，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條規定：持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金（第1項）。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新台幣3 萬元以下罰金（第2項）。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金（第3項）。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金（第4項）。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金（第5項）。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金（第6項）。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣1 萬元以下罰金。」

可見修正後之本條例已將前述數量加重部分明文化。

當然，98年11月20日修正前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，而為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並自同日施行。

其第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。

二、第二級毒品：淨重十公克以上。

三、第三級毒品：淨重二十公克以上。

四、第四級毒品：淨重二十公克以上。

前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」

併予指明。

㈡、本案情形經查：本案被告並未持有毒品，已如前述，揆諸前開規定，自無刑之加重問題。

四、酌減其刑

㈠、法律規定按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。

適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。

該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。

雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；

然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263 號而解釋在案。

個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。

如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。

何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。

量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。

其判決乃合法而違憲之判決。

再者，最高法院亦認「適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議參照）。

觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。

㈡、本案情形就個人法益之觀察，被告施用毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對自己身體法益產生實害，為身體法益之實害犯。

觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

惟施用第一級毒品罪之法定刑，卻是6月以上5年以下之有期徒刑，顯然過重。

何況，被告自102 年6月4日起，前往基隆市長庚醫院，接受「美沙冬」替代療法之藥物治療，以求戒毒迄今，有該醫院診斷證明書1紙及費用收據7紙在卷可稽，而監獄本非戒毒場所，實無再讓被告入監服刑之必要，本院認為量處最低度之有期徒刑6 月仍嫌過重，自應適用刑法第59條而分別酌量減輕其刑，爰應依職權適用之並酌量減輕其刑如主文，並諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑，以期待被告從此遠離毒品。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、施用毒品罪

㈠、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；

如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。

其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。

惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據。

然則，在施用毒品之行為，如前所述，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法益，並無任何犯罪化之正當化理由。

其犯罪化之立法，代替保安處分，顯然為誤會甚深之刑事立法思潮。

㈡、刑之審查雖施用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪之法定刑為3 年以下有期徒刑，不過一定期間之自由刑剝奪，然則，其犯罪化之立法既屬誤會，其自由刑之剝奪自無正當性可言。

被告之入監而剝奪自由，等於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，違背人性尊嚴原則，並非合憲之立法。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、裁量要素為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。

３、再考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性；

何況，施用毒品之行為乃自我傷害，並未侵害他人法益，本無犯罪化而施以刑罰之必要，更無再社會化困難之問題等情；

４、復特別考量被告自始坦承犯行，且屬自首犯行，其犯罪後之態度良好；

５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，中度量刑為二年六月。

就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。

然則，因本件並非真正犯罪，亦非重大案件，故而本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。

申言之，就五年以下有期徒刑而言，四至五年為「高高度」刑，三至四年為「高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。

就三年以下有期徒刑而言，三至二半年為「高高度」刑，二年半至二年為「高中」度刑，二年至一年半為「中高」度刑，一年半至一年為「中低度刑」，一年至六月為「低高度刑」；

若是六月以下為「低低度刑」。

本院綜合上情，在依累犯加重再依自首減輕其刑之後，認為本案就行為人之罪責而言，在量定其刑之際，施用第一級毒品罪，適合量處有期徒刑4 月，亦即採行「低低度刑」之量刑，足以使其罪刑相當，以促使量刑趨近合理化。

㈡、裁量結果因此，本院宣告如主文所示之自由刑，以示儆懲，並諭知易科罰金之折算標準，以期待被告之從此遠離毒品。

陸、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 李 繼 業
附錄：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。