臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,103,侵訴,2,20141121,2

臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度侵訴字第2
號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 謝陳輝
指定辯護人 吳茂榕律師（義務辯護律師）
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第809號），本院判決如下：

主 文

一、巳○○共同犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

二、巳○○犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑叁年陸月；應執行有期徒刑肆年捌月。

三、其餘被訴恐嚇危害安全部分無罪。

事 實

一、巳○○與代號0000甲000000A（年籍詳見妨害性自主案證人代號與真實姓名對照表，下稱乙男）同為御聖宮之委員，因而結識原為乙男之妻代號0000甲000000 （年籍詳見妨害性自主案件被害人真實姓名年籍對照表，下稱甲女）之成年女子（甲女與乙男於民國102 年12月間離婚），巳○○知悉甲女及乙男夫婦二人經常與他人以金錢賭玩麻將，與午○○、戊○○、子○○、寅○○（午○○、戊○○、子○○、寅○○所犯詐欺取財罪，另經本院以103 年度基簡字第1031 號判決）及黃太太（真實姓名年籍不詳之成年女子）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，謀議以麻將推筒子方式賭博財物，由黃太太以不詳手法施以詐術（出老千），其餘人佯裝不知情參與賭局，並偶與甲女合股為一家製造共同輸錢假象以取信甲女及乙男，以此方式騙取甲女及乙男交付財物，眾人謀議既定，分別：㈠於101 年12月17日13時至18時許期間，在斯時甲女及乙男共同居住位於基隆市住處（詳細地址詳卷），巳○○、午○○、戊○○、子○○、寅○○及黃太太遂以上開謀議方式與甲女及乙男進行賭局，甲女及乙男不知該賭局已非射倖性之賭局因而陷於錯誤，致遭訛詐賭金新臺幣（下同）59萬元。

㈡於101 年12月19日下午，同在甲女上開住處，巳○○、午○○、戊○○、子○○、寅○○及黃太太再以上開謀議方式與甲女及乙男進行賭局，甲女及乙男不知該賭局已非射倖性之賭局因而陷於錯誤，致遭訛詐賭金163萬3,000元。

二、於101 年12月17日賭局結束後，巳○○與乙男相約外出喝酒，席間巳○○佯稱有事待辦向乙男借車，隨即以電話聯繫甲女宣稱有事和甲女商談，復駕駛向乙男借用之車輛至甲女友人住處搭載甲女回甲女上開住處，於當日22時7 分許駕車駛入甲女住處地下室停車場，待巳○○進入甲女上開住處後即開始向甲女數落細說乙男不當之處，約1 小時後，忽而趁甲女不注意之際，基於強制性交之犯意，強行抱起甲女進入房間，將甲女放在床上，對甲女恫稱若喊叫呼救，就要對甲女不利，使甲女心生畏懼而不敢喊叫呼救，巳○○復不顧甲女口頭拒絕及肢體推拒，強行脫去甲女衣褲，並強壓甲女身體，再以其生殖器插入甲女之陰道，而以此強暴、脅迫之方式，對甲女為強制性交得逞1次。

事後巳○○留下5,000元，於當日23時53分駕駛上開車輛離去。

三、於101 年12月18日巳○○假裝好意至甲女住處向乙男提議找師傅（賭場老千）將賭錢贏回來，甲女因不敢告訴乙男遭巳○○性侵乙事，乙男遂交付20萬元委請巳○○代為找師傅，爾後巳○○復以未找到師傅為由返還20萬元，於101 年12月20日巳○○以其所有行動電話0000000000傳簡訊給甲女，稱會幫甲女撈回損失，復於101 年12月21日15時50分許，巳○○再以上開電話邀約甲女在基隆市碧沙漁港之麥當勞速食店商談賭債事宜，佯稱其妻午○○也會一同前往，甲女遂騎乘機車至麥當勞，待巳○○到場後向甲女稱人多不好談，要求甲女到別處商談，並保證不會再動手對甲女非禮，甲女因一心想翻本，故而搭乘巳○○駕駛其所有車號0000—KL號自小客車，巳○○遂於同日16時24分許搭載甲女至基隆市○○區○○街000號之新好景汽車旅館，2 人進入626號房內後即商談賭債事宜，約過1 小時，巳○○基於強制性交之犯意，忽而強行將甲女拉到房間床上，對甲女恫稱若喊叫呼救，就要對甲女不利，使甲女心生畏懼而不敢喊叫，巳○○復不顧甲女口頭拒絕及肢體推拒，強行脫去甲女衣褲，並強壓甲女身體，再以其生殖器插入甲女之陰道，而以此強暴、脅迫之方式，對甲女為強制性交得逞1次。

四、嗣甲女於101 年12月19日向友人代號0000甲000000B（年籍詳見妨害性自主案件關係人真實姓名年籍對照表，下稱丙女）哭訴遭巳○○性侵情事，丙女鼓勵甲女報警處理；

復友人代號00000000（年籍詳見代號與真實姓名對照表，下稱丁男）於巳○○等人於上開時、地實施詐賭時在場見聞，遂告知甲女，甲女於101年12月25日報警處理，而查悉上情。

五、案經甲女訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序事項

一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

查本案被告巳○○經檢察官以觸犯刑法第221條第1項之法條罪名提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本案判決自不得揭露被害人甲女之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，故本案相關證人均以代號表示，合先敘明。

二、證據能力㈠按訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；

又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。

查被告於102年1月4日、同年1月11日以被告身分接受員警詢問時之內容（見102年度偵字第809號卷一《下稱偵一卷》第5至17頁），經本院於103 年9月17日、同年10月22日當庭勘驗警詢錄音光碟，其中102 年1月4日警詢筆錄中「並用雙手雙腳壓住被害人雙手雙腳」之記載，係原錄音光碟所無，此部分本院不予引用，另錄音光碟內容中有關被告實際回答與筆錄記載有實質出入部分，自以本院勘驗筆錄所載錄音逐字譯文較符合被告回答之真意。

是本判決關於被告於102年1月4日、同年1月11日警詢時之陳述內容，自以本院勘驗筆錄所記載真正之錄音逐字譯文內容為準（見本院卷第294頁背面至297頁背面、第372頁背面至375頁背面），而筆錄內容與錄音內容不符部分，不得作為證據。

㈡次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明文。

被告於準備程序抗辯警詢筆錄係經警方誘導承認的云云（見本院卷第60頁背面）。

查被告上開2 份警詢筆錄經本院當庭勘驗，結果顯示警詢筆錄係全程錄音，沒有中斷的情形，警員與被告之詳細問答情形如勘驗之逐字譯文，警員是整理被告之回答後再繕打成筆錄內容，警員詢問被告時並無誘導之情形，被告均能針對警員的問題來回答，沒有意識不清楚，也沒有遭受到強暴、脅迫、利誘等不正方式取供訊問之情形，被告回答顯係出於自由意志等情，此有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第297 頁背面至298頁、第376頁），是本件查無任何事證足以證明被告前於警詢時所為不利於己之陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，顯見被告之自白確係出於任意性，且本院經綜合全案卷證，認被告於警詢中之自白有其他補強證據足資證明與事實相符（詳後述），應認有證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查，關於證人即告訴人甲女於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告之辯護人於本院準備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執（見本院卷第112 頁），是證人甲女於警詢之陳述難認有證據能力。

關於證人甲女於檢察官偵訊之證述，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，甲女以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，而甲女上開於檢察官偵訊之證述查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及其辯護人復未能提出證人甲女於檢察官偵訊之證述有何其他顯不可信之情況，故引用證人甲女於檢察官偵訊之證述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。

㈣其餘所引供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，自有證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定㈠被告所犯詐欺取財罪部分上開事實欄一、所載詐欺取財之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承犯行（見本院卷第61頁、第222頁、第382頁背面），核與共犯即午○○、戊○○、子○○、寅○○之證述相符（見本院卷第222頁、第234頁背面），並據證人甲女於檢察官偵訊及本院審理時（見偵一卷第139頁背面至140頁；

見102年度偵字第809號卷二《下稱偵二卷》第18至19頁；

本院卷第223頁背面至231頁背面）、證人乙男於檢察官偵訊時（見偵一卷第147頁背面至148頁背面）、證人丁男於警詢及檢察官偵訊（見偵一卷第39至42頁、第139至140頁）均證述綦詳，此外復有本票影本1紙（見偵一卷第117頁）、乙男錄製之錄音內容譯文（見偵一卷第58至59頁）、本院103年4月16日勘驗筆錄（見本院卷第232至234頁）等件附卷為憑，並有麻將1 副扣案可資佐證，足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以認定。

㈡被告所犯強制性交罪部分訊據被告固坦承有於上揭時、地與甲女發生2 次性交行為等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：甲女是自願與伊發生性行為，因伊未履行給付300 萬元給甲女，甲女才憤而提告云云。

其辯護人則為被告辯以：本件被告與甲女屬合意性交，甲女對於案發相關情節陳述前後矛盾不一，不得僅採信甲女所為前後矛盾之陳述，即遽認被告有強制性交之犯行等語。

經查：⒈被告於101年12月17日晚間向乙男借車後，於當天22時7分許駕車到甲女上開住處，先和甲女在客廳聊天，復將甲女抱進房間，在房間床上將其生殖器插入甲女陰道內，對甲女為性交行為1次；

又於101年12月21日以電話邀約甲女在麥當勞見面商談賭債事宜，復於同日16時24分許駕駛自己所有之車輛載甲女前往新好景汽車旅館，2人先在626號房間聊賭債處理事宜，又在房間床上將其生殖器插入甲女陰道內，對甲女為性交行為1 次等情，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院審理時均供承不諱（見偵一卷第9至12頁、第14至17頁、第166頁、第178頁背面；

本院卷第60頁背面、第202頁、第382 頁背面），並經甲女於檢察官偵訊、本院審理時結證屬實（見偵一卷第142頁；

偵二卷第5 頁背面；

本院卷第183 頁背面），復有被告持用手機之通聯調閱查詢單（見偵一卷第60至97頁）、新好景汽車旅館休息登記表（見偵一卷第99頁）、被告所有之車輛詳細資料報表（見偵一卷第98頁）、甲女住處停車場監視錄影翻拍照片（見偵一卷第103至105頁）及行政院衛生署基隆醫院疑似性侵害案件驗傷診斷書（置於偵查彌封卷）、甲女住處及新好景汽車旅館照片（置於本院彌封卷）在卷可稽，且甲女所提出之衛生紙採得DNA 型別核與被告相符等情，有內政部警政署刑事警察局102年5月10日刑醫字第0000000000號鑑定書、102年3月28日刑醫字第0000000000號鑑定書（見偵一卷第158至161頁、第167至170頁）存卷可稽，足認被告確有於前揭時間、地點，以其生殖器插入甲女陰道內，對甲女為2次性交行為無訛，此部分事實，首堪認定。

⒉被告脅迫甲女不准喊叫並壓制甲女身體，以將生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女為2次強制性交行為等情，業據證人甲女於102年3月7日偵訊時具結證稱：於101年12月17日晚上10點多，被告帶我先生去喝酒，被告打電話說我先生帶女人去上床，要講給我聽，要我回家，被告開我先生的車到我朋友家，被告說在我朋友家講不方便，載我回家講，被告起先講我先生的事情講了一個多小時，被告趁我沒有防備時，硬抱我到床上去，被告恐嚇我不能喊，當時我有月事，被告脫掉我的褲子，並將他的性器官進到我體內。

第二次是101 年12月22日下午，被告約我去麥當勞，被告載我去我不知道的汽車旅館強暴我等語（見偵一卷第142頁）；

復於102年10月1 日偵訊時證稱：第一次那天，原本我人在外面，被告打電話叫我回家，並開我老公的車到我朋友家，載我回家，回家後，我們先聊天，被告說我老公與別的女人開房間，被告就把我抱到房間裡，強姦我，第二次是約在八斗子的麥當勞，要談請師父賭博幫我把錢贏回來，被告叫我上車，說在麥當勞不好講，所以我才會上他車等語（見偵二卷第5 頁背面）；

繼之於本院審理時具結證稱：第一次於101年12月17 日那天差不多晚上9 點多的時候，被告打電話給我，被告說他跟我先生在喝酒，說什麼我先生帶越南妹去開房間，我當時在凱薩大地，那天雨下很大，被告說要當面講我先生的事，就開我先生的車去凱薩大地載我回家；

被告差不多10點多的時候去載我回家，我們本來是在客廳聊天，被告就講我先生很多事，講說認識我先生的時候看到我，他就有在想，平時我跟我先生出門都進進出出，很少有分開過，講了之後趁我不注意時就把我抱起來，被告個子很大，直接把我抬起來，被告把我的腿整個抱起來，把我抬到主臥室的床鋪上，我那天還有月經，我說你強姦我會有罪，你罪會加重，被告還是照樣，把我抱很緊，都不讓我動，進去房間的時候我有掙扎，但因為他個子很大，手腳都把我壓住，都不讓我動，我掙扎很久，被告還是把我強姦了，我那天是穿一件綠色的外套，他有脫我外套，上衣沒有整個脫掉，因為我一直掙扎不讓他脫上衣，他就把我褲子脫掉，把我強姦，就是生殖器進入我的生殖器，因為我一直掙扎，所以我的外套都沾到月經，事後我怕我先生知道，就拿去洗，性侵過程我有反抗，但是被告把我的手腳整個壓得緊緊的，被告很重，我都不能動，被告一進去房間的時候就把我的手壓著，讓我不能動，被告跟我講說不能喊，被告說他家裡有槍什麼的，被告說他什麼都做得出來，如果叫，要對我不利；

第二次被告於101年12 月20日先傳簡訊給我，簡訊內容是說他得到我，會幫助我什麼的，我沒有理被告，被告於21日打電話給我，又約我見面，被告就說看到我輸錢心很痛，就約我出去見面，我就不出去，我怕他會對我怎樣，我就不敢，後來因為賭博輸太多想翻本，被告說他老婆也會去，就約在碧砂漁港的麥當勞，我先到麥當勞，被告就故意晚到，我在那裡等，結果被告進去就跟我說麥當勞人很多，被告說不方便講，要上車講，結果我上車之後車子就發動了，我就說你載我要去哪裡，被告就說帶我去咖啡廳，因為我跟我先生進進出出，很少去這些場所，被告就跟我講去咖啡廳，後來上到高速公路時我就覺得怪怪的，被告就說載我去山上那個咖啡廳，後來進去才知道是去開房間，進去房間被告說保證不會對我怎樣，被告說只是談賭博的事情，被告要幫我把錢贏回來。

開始被告就跟我講賭博的事，被告就跟我商量說看我輸那麼多，被告假好心，說怎麼幫我把錢贏回來，叫我請師傅什麼的，被告前面就說絕對不會動我，講到後面被告又亂來，我們3 點多進去，講到5 點多時，被告又開始對我動粗，被告就跟我說你不給我，被告出去也不會放過我，被告沒有脫我上衣，我就掙扎，我也不敢叫，被告就恐嚇我說不能叫，被告跟我說我如果叫的話，出去被告家裡有槍，說要把我做掉，就跟上次一樣，就把我褲子脫掉，把生殖器放進去等語（見本院卷第173 至203 頁），經核證人甲女就其於案發當時遭被告強制性交之主要過程及情節，前後證述一致，並無齟齬、矛盾之處，甚且甲女於本院審理中經檢辯雙方交互詰問，亦未見有何猶豫不決、態度反覆不一之情事，苟非真有上開強制性交之情事，甲女在具結後負擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證，何以能為此前後一致之指述。

佐以，甲女自述身高159 公分、體重48公斤等語（見本院卷第185 頁），於本院審理時甲女模擬101年12月17 日被告將其由客廳抬抱至臥室的動作，此有當庭示範照片卷附可參（見本院彌封卷），而被告自述案發當時身高168或169公分、體重80公斤（見本院卷第338 頁），是被告之身高較甲女高達10公分，體重甚至差距32公斤，甲女身形纖瘦而被告身材壯碩，且男性氣力本較女性為大，是甲女證稱：被告將其抱起，並利用身形之優勢壓制住其之身體，以致其無法抵抗等語，並無悖於經驗法則，堪以採信。

⒊稽之被告於102 年1月4日警詢雖辯稱甲女是心甘情願，之前也有跟甲女發生性關係云云（見偵一卷第9 頁），惟被告於102年1月11日警詢時已翻異前詞自承於101年12月17 日前並未曾與甲女發生性行為等語（見偵一卷第15至16頁），警員質問為何第一次警詢時說謊，被告坦言因為擔心假釋會被撤銷所以沒有據實陳述等語（見偵一卷第16頁），就甲女是否與被告合意性交乙節，被告於102年1月11日警詢時自承「說完之後，我就，我就，當然，這個頭腦不清楚...就是對她.. .今天她不是說完全拒絕...她說有這個事情，我說有這件事情，我們就先來這樣，她當然，她就半就，半不就，半要，半不要這樣...然後我才達到這個目的」等語（見本院卷第295頁背面之警詢逐字譯文），復經警員向被告確認「（警問：來我念給你聽，看是不是這樣，你說『有這件事，但一開始是討論賭債』對不對？這是前一部分，然後談到要叫你請師傅來幫她詐賭嘛對不對？『如果詐賭成功，她就要跟她先生離婚，約談了一小時左右，我頭腦不清楚，她半推半就，我才達到強制性侵的目的』，對不對？）被告回答：嗯」等語（見本院卷第295頁背面至296頁之警詢逐字譯文），觀諸被告上開供述，顯現被告自認與甲女並非出於兩情相悅之合意性交，且亦未否認警員有關強制性交的結論，足認證人甲女指證被告對其強制性交，其可信度甚高，並非虛構攀誣。

佐以，按司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，依97年9月30日公布之警察偵查犯罪手冊第110點、第114 點規定，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；

實施詢問時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。

因此司法警察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬具題組詢問或提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上可容許之偵訊技巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要求受詢問人照筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別（最高法院100年度台上字第1664 號判決意旨參照）。

次按審判外之自白，原不以筆錄為唯一之證明方法，如無筆錄而有其他證據足以證明當時確有此項自白者，於法亦非不可採用，而被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，非不得採為證據（最高法院29年上字第2018號、30年上字第1552號、31年上字第1515號判例意旨可資參照）。

查證人即為被告製作警詢筆錄之警員卯○○於本院審理時證稱：製作筆錄前會先跟被告溝通談一下，才正式做筆錄，被告有承認性侵甲女，筆錄製作完成後有提示給被告看過等語明確（見本院卷第335頁至337 頁），顯見本案係員警先了解相關案情後，詢問被告，復經被告向員警坦承性侵甲女乙事，核屬被告審判外之自白。

就證人卯○○證述被告坦承性侵甲女乙節，被告雖表示伊因為怕被撤銷假釋云云（見本院卷第337 頁背面），然衡以被告為具一定社會經驗之成年男子，教育程度為高職畢業（見本院卷第21頁之戶役政連結作業系統），強制性交所涉刑責非輕，為眾所周知，且被告曾犯強劫而強姦罪，經法院處以無期徒刑之重刑等情，有被告前案紀錄表在卷可考，是被告對於性侵害案件之法律上的效果難謂不知，其豈會僅因怕假釋被撤銷，即違背自己的意願而向警員坦承性侵甲女？且被告語多迴避，閃爍其詞，被告所辯顯與常情不符，難以採信。

⒋再者，甲女於案發初時雖不知所措，惟於事隔1、2天後，旋即告訴友人丙女遭被告性侵之經過，尋求幫助，復經丙女鼓勵甲女報案等情，除據證人甲女於本院審理時證述明確外（見本院卷第177 頁背面、第196頁、第310頁），業據證人即丙女於本院審理時證述：事情發生過後的不知道第2天還第3天，甲女到我家裡跟我講說她發生了很大的事情，不敢跟她先生說，所以甲女來跟我說「大嫂能不能幫幫我」，她叫我大嫂，叫我幫幫她看要怎麼處理，她主要是詢問她後面要怎麼處理，她在哭，那天被告打電話給甲女叫甲女出去，甲女說是什麼事，被告說是因為甲女的先生在酒店喝酒，說有帶妹妹去哪邊或怎麼樣，叫甲女出去，甲女出去以後，被告是開甲女先生的車，甲女就上車，被告跟甲女說有很多事情，妳老公真的不是人，被告要求到甲女家去，甲女是說被告跟她講了很多她老公的不是，甲女說她被被告強暴，甲女不允許，甲女把被告推開，甲女有大概這樣講過被告的動作，甲女把被告推開，被告在客廳硬拉甲女到房間，我記得甲女有告訴我說她當天剛好MC有來，是家裡那次，甲女說她MC來被告還很惡毒的強要，甲女有提到這點。

我問她為什麼妳會第2次又受傷害，我有問她怎麼會跟被告出去，甲女第2次出去就是因為被告要幫她解決前面賭博錢的問題，被告說會幫甲女處理錢的問題，甲女邊說邊哭，不知如何是好，我鼓勵甲女報警處理等語明確（見本院卷第299頁背面至305頁）。

按傳聞證據原則上固不得作為認定事實之依據，惟如具備可信性之情況保證及證據之必要性者，在學理上及比較法上均容許作為證據使用。

例如證人轉述他人於案件發生時或甫發生後，在案件發生現場或附近所為關於親身經歷案件情況之陳述，因出於原陳述人新鮮之記憶，觀察上鮮有錯誤，所陳述之資料恆為感情之自然流露而罕虛偽之虞，自可採為傳聞之例外。

再者，證人事後聽聞被害人陳述被害過程時之神情、表態等，係親自經驗、知覺之客觀事項，雖與主要待證事實無關，惟亦能作為法院判斷被害人陳述與其自述被害後之受創心理反應，及與事實是否相符之供述憑信性資料。

是證人丙女雖未親自見聞甲女遭被告性侵害之經過，然丙女所見聞關於甲女陳述遭被告性侵經過、陳述時所表現之神情狀態與反應，仍得作為判斷甲女有無受害之佐證資料，而觀諸證人丙女證述甲女於案發後陳述遭性侵的經過核與證人甲女上開證述內容相符，並證述甲女於陳述時有哭泣、不知所措之狀況，本院審酌甲女若非確有遭到被告強制性交之情形，應不至有悲傷負面之情緒，此與一般性侵害之被害人於遭受性侵害後，常有相同或相似情緒反應之經驗法則相符，足認甲女前開證稱於上揭時、地遭被告強制性交之證詞，堪以憑採。

⒌按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，性侵害犯罪防治法第15條明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見，此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；

陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。

因此，醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，即為鑑定證人或鑑定人身分，此均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年台上字第6305號判決意旨參照）。

查甲女嗣因本案身心受創接受基隆市家庭暴力暨性侵害防治中心轉介心理諮商及社工進行輔導，諮商心理師酆巧玲於102年4月9日至102年10月30日期間共對甲女進行7次心理諮商，心理諮商概況：「…⒋案主在諮商中的反應：⑴甲女能運用諮商服務與諮商心理師建立工作信任關係。

過程中先後屢次敘說如何遭受到相對人利用先生友人身分令其卸下心防誘騙方式進入甲女家，之後便脅迫強制性交且事後威脅不得透露性侵害事件的經過，甲女也曾於諮商中陳述第一次性侵後，相對人再次威脅誘騙甲女至旅館再度性侵，甲女兩度遭性侵身心受創不堪其擾卻因不熟悉台灣性侵害相關法律與證物存留，以及擔心遭相對人威脅恐嚇或挾怨報復而延遲求助報案。

甲女表示最後終於不堪相對人侵擾而報案並求助基隆市家暴暨性侵害防治中心。

⑵甲女於諮商中經常處於身體緊張狀態，也屢次言詞表示性侵害事件在其生理、心理、工作、夫妻關係等層面造成很大且持續性的創傷性影響及情緒，也曾表示長的司法過程中相對人仍數次威脅甲女令其身心精神負荷很大、睡眠困難、情緒低落、注意力無法集中、生活失去希望感、且時而感到創傷畫面再次的浮現，難以回到往常生活的穩定感…」等語，有社團法人台灣社區健康及家庭關係促進協會103年10月7日社家諮字第0000000000號函暨檢附甲女心理諮商摘要表在卷可考（見本院卷第367至369頁）。

佐以證人即輔導社工林○○到庭證述：接觸甲女的時侯，感覺甲女很害怕，那時間甲女不敢出門，都待在家裡，後來協助甲女安排心理諮商，伊陪伴甲女出庭，感覺甲女會緊張，甲女自述迄今本件性侵事件對甲女的生活影響很大，沒辦法睡覺，甲女創傷後壓力症候群的症狀蠻明顯等語（見本院卷第342 頁正反面），可知甲女於案發後出現創傷後壓力反應，而上開創傷後症候疾患症狀之發生，又與本案性侵害事件有所關連，據此更足以佐證甲女前開指述並非無稽，可資採信。

⒍又被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨；

尤其人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，是關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久，或證人所受情境、壓力而有錯誤或前後不同，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。

且其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

換言之，如就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非該陳述者係有意識地為虛偽陳述，或係就重要之構成要件事實完全誤植記憶，始得認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。

被告雖質疑甲女就101年12月17日收受5,000元時間、地點之先後證述有相異之處，辯護人質疑甲女就101年12月21日如何離開汽車旅館之說詞不同。

然事後如何收受5,000 元、事後如何離開汽車旅館等情與被告是否對甲女強制性交之犯罪事實，無直接關聯，對性侵事實之認定並無影響，況性侵案件之被害人於遭性侵害之際，身心均受強大傷害，加以受到性侵害後所引起之反應，諸如對安全之顧慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮、因恐旁人得知而產生之靦腆情緒，以及對性產生之反感等因素交錯下，本難期待其於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，且其為避免再次受傷而不願回想其過去之被害經驗，故其就上開細節之記憶已因時間之經過而逐漸淡忘，致發生前後所述不盡一致之情形，不違事理，尚不能以其上述細節前後陳述不一，遽認其證述不實。

⒎至被告辯以甲女於事發當時未呼救，故2 人係兩情相悅之合意性交，因伊未能履行給付300 萬元給甲女，甲女憤而提告云云。

惟案發時被害人之情緒反應固得為被告是否違法之判斷依據之一，但並非絕對之標準，因被害人或因事出突然，或因心理受到極大驚嚇等不一而足之原因，欲求每一被害人均作出一般人所想像之制式反應，實屬過苛。

況依甲女證述因被告脅迫故未喊叫，已如前述，自難以甲女未能如常人之大叫，而推論甲女必是基於自願而與被告性交。

又甲女於本院審理時證稱：因為頭一次害怕，緊張就把被告精液洗掉了，第二次有留被告精液等語（見本院卷第183 頁背面），衡以性侵害案件之本質對被害人之身心、生活都將造成莫大影響，一般人非身歷其境遭受其害，應不至使自己陷入該等壓力中而提告訴之可能，況甲女斯時係有夫之婦，甲女若與被告係合意性交，應深恐別人得知，當無自行採證之必要，且甲女事發後無助，經友人勸說甫於遭被告性侵幾日內即報警處理，已如前述，被告辯稱因未履行交付300 萬元給甲女，故甲女憤而提告云云，核屬卸免之詞，不足採信。

⒏綜上，甲女關於性侵害之重要情節之指證並無瑕疵，且有相關證據足以補強，堪以採信，而被告所辯，核屬事後推諉卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本件被告犯詐欺取財、強制性交之事實，依前述證據認定如前，被告否認強制性交犯行，核屬推諉卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠查被告為事實欄一、所載詐欺取財之行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20 日生效施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」

；

而修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。」

，是103年6月18 日之修正雖最高度刑罰同為有期徒刑5年，且同有拘役、罰金之法定刑，惟罰金刑度自「1 千元以下」提高為「50萬元以下」，是比較修正前後刑法第339條第1項之規定，以修正前即行為時之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用103年6月18日修正前即行為時刑法第339條第1項論處。

另新法雖同時增訂刑法第339條之4規定「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。

三人以上共同犯之。

以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

然依103年6月20日修正前刑法，並未另就有關「三人以上共同犯詐欺罪」專設加重處罰條文，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰，依法律不溯既往及罪刑法定主義（行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限），行為之應否處罰，自應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處罰規定，始有刑法第2條比較新舊法之適用，故本件就詐欺取財罪應適用舊法而僅單純論以刑法刑法第339條第1項之規定論處，合先敘明。

㈡核被告就事實欄一、㈠㈡所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；

就事實欄二、三所為，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告與午○○、戊○○、子○○、寅○○、黃太太間，就詐欺取財犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

被告上開4 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因違反懲治盜匪條例，經法院判處無期徒刑確定在案（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不良，其假釋在外期間夥同子○○等人設局詐賭，騙取甲女及乙男財物，所為實屬不該，且為逞一己淫慾，竟以強暴、脅迫方式違反甲女意願而為強制性交，罔顧女性性自主權之尊重，且造成甲女身心不可抹滅之傷痛，影響甲女之人格發展及健全心理，應予嚴厲非難，被告犯後僅承認詐欺取財，仍飾詞否認強制性交犯行之行為態度，兼之被告高職畢業之智識程度（見本院卷第21頁），自述經濟小康之家庭狀況（見偵一卷第5 頁），暨迄今未與告訴人達成和解以填補告訴人之損害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，併就所犯詐欺取財罪，諭知易科罰金之折算標準。

又被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日生效施行，該條文原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

，於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。

比較結果，自以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於被告之修正後刑法第50條規定處斷。

是被告所犯強制性交罪、詐欺取財罪間，分屬不得易科罰金（強制性交）與得易科罰金（詐欺取財）之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定不得併合處罰，爰不予應執行刑之諭知，惟就被告所犯強制性交罪共2罪、詐欺取財罪共2罪，刑法第50條修正部分無影響於應執行之刑，自毋庸為新舊法之比較，爰依一般法律適用原則，適用現行有效之法律規定（裁判時法），爰就被告所犯強制性交2罪、詐欺取財2罪，分別諭知應執行之刑，併就所犯應執行之詐欺取財罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈣扣案之麻將1 副，雖係被告及共犯子○○等人共同用以詐欺告訴人所使用之物，然係甲女及乙男所有，而非被告及共犯所有，業據被告陳明在卷（見本院卷第378 頁），爰不為沒收之諭知，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告為規避上開事實欄二、三、所載之強制性交之犯行遭警方查知，另基於恐嚇危害安全之犯意，分別：㈠於101年12月17日23 時許性侵甲女之後，在甲女上開住處，向甲女恫稱「不得報警」、「不能跟嫂子講」等語（蒞庭檢察官當庭補充「不能跟嫂子講」）；

㈡於101年12月21日性侵甲女之後，在上開汽車旅館內，向甲女恫稱「曾殺過人，如果報警，會做掉甲女」等語，均使甲女心生畏怖，因認被告上開恫嚇言詞，係涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有恫嚇甲女，並因而使甲女心生畏懼之恐嚇犯行，無非以證人甲女之指述為唯一論據。

訊據被告則堅決否認有上開公訴意旨所指恐嚇犯行，辯稱：沒有恐嚇甲女等語。

四、經查：㈠就被告於上開性侵後如何恐嚇甲女乙節，業據證人甲女於警詢時稱：被告於101年12月17 日恐嚇我說不能跟我嫂子講，隨即扔現金5,000元在沙發上等語（見偵一卷第20 頁正反面）；

於檢察官偵訊時證稱：被告恐嚇不能報警，於101年12月22日對我說他殺過人，如果我敢報警，他會作掉我等語（見偵一卷第142頁）；

復於103年4月16 日本院審理時證稱：101年12月17 日那次被告洗完澡，走到房間跟我講說不能講出去，被告家裡有二把槍，101年12月21 日性侵結束後，被告說不能講出去，叫我過兩天搬出去跟被告一起住，講出去要對我不利，會找人跟蹤我，他殺過人，什麼都不怕等語（見本院卷第191頁背面至第192頁背面、第198 頁正反面）；

又於103年9月17日於本院審理時證稱：17日發生事情，當天他恐嚇我不能跟我嫂子講，我講的嫂子就是丙女，因為我平時就跟丙女走的比較親，因為被告知道我什麼事都會跟丙女講，頭一次就跟我講不能跟丙女講，沒有恐嚇什麼，他就把5,000 元扔在沙發上，被告走到門口的時候就跟我講不能跟丙女說，被告就說如果我講了就會對我不利，他跟我說他平時有槍，他都有買槍放在家裡，說會對我不利，這是第1 次，沒有講不能報警，被告只是跟我講去跟別人講的話，要做掉我，是第2 次才跟我說不能報警，說過幾天要搬出去跟他住，不搬出來住要找我麻煩，要找人把我做掉什麼的，（復又改稱）不能報警是性侵害時講的，性侵完沒有講報警的事情等語（見本院卷第305至309頁），稽之告訴人甲女就被告於性侵後「恐嚇之內容」前後不一且差異甚大，是其指訴已有瑕疵，自難遽行採認。

㈡參酌證人即曾聽聞甲女轉述遭被告性侵情事之丙女是否聽聞甲女陳述遭被告恐嚇乙節，證人丙女於本院審理時證稱：「（問：甲女有跟妳說過她有被被告恐嚇的事情嗎，甲女有形容到這段嗎，甲女在跟妳講說她被被告性侵害了，除了她跟妳講這樣，她有沒有講到說被告有恐嚇她？）沒有印象。

（問：講到兩次被強迫發生性行為甲女都沒有提到她被被告恐嚇的事情？）我沒有印象」等語明確（見本院卷第302 頁正反面），故本件僅有甲女單一且前後歧異之指訴，並無其他證據足資證明被告有公訴人所指之「恐嚇」犯行。

又刑事被告依法不負自證無罪之責，被告既堅決否認有何恐嚇犯行，且審諸卷附所有資料，尚乏積極事證足以佐憑，則依證據法則，自不能僅憑告訴人單一指訴，即遽為被告不利之認定。

㈢綜上所述，被告雖對甲女強制性交得逞，業經本院認定如前，然被告有無再犯其他犯行，自應依證據審慎認定，則被告是否於101 年12月17日、同年12月21日另涉犯恐嚇安全之罪，尚存有合理可疑，本院憑卷內告訴人之指訴及公訴人之舉證，尚無法獲致被告有罪之確信。

此外，並無其他積極證據，足以證明被告上開恐嚇危害安全犯行。

從而，此部分自屬不能證明被告犯罪，依首開及前揭說明，爰依法為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項、第28條、第221條第1項、修正前第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林明志到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 李謀榮
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
書記官 洪幸如
附錄所犯法條：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法(94.02.02)第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。