臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,103,基簡,1138,20141105,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定 103年度基簡字第1138號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103 年度偵字第2811號），本院裁定如下：

主 文

檢察官應於本裁定送達後，參拾日內補正被告甲○○之犯罪事實及證據，並指出證明之方法。

理 由

一、按提起公訴（含聲請簡易判決處刑），應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院，刑事訴訟法第264條第2項第2款、第3項定有明文，此乃法定必備之程式。

而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因其起訴事實即為法院審判之範圍（刑事訴訟法第268條參照），並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。

又起訴書所載及併送之「證據」，應係足資證明並與本案犯罪事實待證事項「具有關連性」之證據。

因此，如起訴書關於「犯罪事實」之記載與證據不相吻合，而未能確認起訴範圍時，即係於法定必備程式有所欠缺。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，刑事訴訟法第161條第1、2 項定有明文。

乃明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在，此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項；

同條第2、3、4 項規定法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴，最高法院91年度第4 次刑庭會議決議亦著有明文。

準此，如起訴書犯罪事實之待證事項，與證據欄所列證據並無具體關連性時，或檢察官未具體指明各項證據之待證構成要件事實及其證明之方法時，亦應有裁定定期通知檢察官補正之必要。

二、本件檢察官以被告甲○○涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪嫌，無非係以被告坦承及扣案光碟、翻拍照片為其證據方法；

然查：

(一)有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進（見司法院大法官釋字第40 7號解釋文）；

是司法院大法官會議於民國95 年10 月26日所為釋字第617 號解釋揭櫫意旨：憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。

性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。

惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。

為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。

惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。

刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」，是除所販售之猥褻物品內容係含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，當然該當刑法第235條之構成要件外，其餘客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻物品，則須在未採取適當之安全隔絕措施而為傳布，使一般人得以見聞始足當之（詳見大法官釋字第617 號解釋意旨）。

是依大法官會議釋字第617號解釋意旨，刑法第235條所欲規範之猥褻物品，應限於兩類猥褻物品，其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊（hard core）猥褻資訊或物品；

另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻資訊或物品，後者則必須該「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」。

(二)本件員警於103年7月16日持搜索票至被告經營之「影視情趣DVD 專櫃」店搜索結果，於被告店內櫃臺下，查獲1箱共578片之DVD（49類），經員警隨機抽選2片播放，內容均為含有口交、性交且無任何噴霧、馬賽克處理等裸露性器官畫面之色情光碟（即偵查卷第 18-23頁反面之翻拍照片），其於則未檢視舉證。

而本件扣案光碟均係員警於店內「櫃臺下」查獲，聲請書犯罪事實欄起訴之犯罪事實則為「公然陳列」，依檢察官所提之證據，與起訴（聲請）之事實並不相符，是檢察官所列待證事項與所舉證據，互有扞格，請提出本件證據方法。

(三)又前開於櫃臺下查扣之光碟，被告自承係購入供販賣而剩餘之光碟（被告偵查中自承自103年7月初至查獲時止已售出約70片），惟檢察官未舉出前開查扣之光碟，何者屬於「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品」之硬蕊猥褻物品及資訊，何者為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」之非硬蕊猥褻物品及資訊；

又被告僅坦承前開扣案光碟均係供販賣用，惟檢察官亦未說明如前開扣案光碟係屬非硬蕊猥褻物部分，被告如何販賣？（即被告有何「未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」？）。

是本院僅從聲請書證據欄所載之證據，尚無從勾稽與本案犯罪事實之待證事項有何相關，實難認檢察官業已就本件犯罪事實已具體指出證明之方法，因有裁定敦請補正之必要。

是檢察官應舉出扣案光碟類屬及數量，並舉出被告有何「陳列」猥褻物品之證據及販賣方法（非硬蕊之猥褻物部分，有何屬「未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞」之行為）？本院始得就檢察官所指證據及起訴範圍予以比對、勾稽。

三、綜上所述，本件聲請之程式尚未完備，為使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴，基於保障人權之立場，爰依首揭說明，爰裁定請檢察官於如主文所示期限內補正犯罪事實、相關證據資料及指出證明方法，以利訴訟之終結。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第161條第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
基隆簡易庭法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
書記官 王心怡