臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,103,易,460,20150819,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度易字第460號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張萬春
選任辯護人 簡旭成律師（法律扶助律師）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103 年度少連偵字第8 號），本院判決如下：

主 文

張萬春竊盜，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又成年人利用兒童犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張萬春係成年人，與兒童張○○（民國95年6 月生，真實姓名、年籍詳卷）係父子關係。

其意圖為自己不法之所有，分別基於竊盜之犯意，先後為下列行為：㈠於103 年2 月4 日上午10時30分許（起訴書誤載為下午4 時許），與兒童張○○（其涉犯竊盜部分，業經本院少年法庭以103 年度兒調字第5 號裁定不付審理並予告誡）一同至基隆市○○區○○街000 巷000 號之全聯福利中心暖暖店，趁無人注意之際，接續以徒手方式竊取放置於該店1 樓貨架上之小魚乾1 包及冷藏櫃內之沙拉1 條（價值共約新臺幣＜下同＞106 元）得手後，未結帳即行離去。

嗣因店長曹淑秋發覺店內物品短少，調閱監視器畫面，始悉上情。

㈡於103 年2 月28日上午某時許，偕同兒童張○○至上址店外之停車場，與兒童張○○議定由兒童張○○下手行竊店內物品，並由其把風之犯罪計畫後，即一同進入店內，並於同日上午11時30分許，趁無人注意之際，利用兒童張○○以徒手方式竊取放置於該店地下1 樓貨架上之水果糖1 個（價值約52元）得手後，2 人即一同乘坐該店電梯至1 樓。

於1 樓之奶粉貨架旁走道，張萬春見當時並無店員注意其2 人，遂叫兒童張○○盡速將水果糖攜出店外，張○○聞言，旋即奔往該店門口等候張萬春。

嗣張萬春於櫃檯結帳飲料1 瓶後，甫至該店門外與兒童張○○會合之際，經曹淑秋出面制止2 人離去，並報警處理，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

亦即茍同時具備信用性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。

辯護人雖以：證人張○○於警詢之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，且警詢筆錄內所載「買單」、「把風」等詞彙不似其平常使用之用語，其警詢陳述復與其嗣後於少年法庭之陳述內容不符云云，否認上開陳述之證據能力。

經查：㈠就被告張萬春是否涉有前揭103 年2 月28日竊盜犯行乙節，證人張○○於警詢及本院審理時之陳述並不相符，然參酌證人張○○之警詢陳述係於103 年2 月28日為警查獲當日即為之（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度少連偵字第8 號卷第10頁），其於另案少年法庭及本院審理時之陳述，則分別係於103 年4 月10日、104 年7 月28日所為（見本院103 年度兒調字第5 號影卷第31頁反面，本院卷第135 頁），相較之下，其於警詢時應較無受被告壓力影響之機會；

又警詢筆錄所載內容雖經部分潤飾整理，然被告於警詢時即陪同證人張○○在場應訊，且卷內並無證據可資證明上開筆錄記載與證人張○○所述原意不符，被告及辯護人復未舉證證明警詢筆錄所載內容有何悖離證人張○○原意之情形。

綜上，足認證人張○○警詢時之陳述，應係出於真意，其信用性可獲得確切之保障，而於客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。

㈡證人張○○其餘警詢陳述，性質上均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，辯護人業已爭執證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定例外得作為證據之情形，揆諸上開規定，應認其餘警詢陳述不得作為證據。

二、本案其餘據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4 反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承其於103 年2 月4 日、103 年2 月28日，曾與兒童張○○一同至前揭全聯福利中心暖暖店等情不諱，然矢口否認有何竊盜及利用兒童犯竊盜罪之犯行，辯稱：103年2 月4 日伊想要做菜，所以有去購買1 條沙拉，因為伊不想拿購物籃，就將沙拉放在口袋內，到櫃檯排隊結帳後才離開；

另伊於103 年2 月28日看到張○○拿水果糖時，有叫張○○把水果糖放回去，當時張○○確實有放回去，然伊不知道張○○後來又去拿了水果糖並跑出店外云云。

惟查：㈠事實欄一、㈠所載之竊盜犯行，業據被告於偵查時坦承：對於103 年2 月4 日上午10時30分許，在全聯福利中心暖暖店竊取沙拉1 條、小魚乾1 包之事實，伊承認犯罪等語不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度交查字第327 號卷第5頁），核與證人曹淑秋於警詢及偵查時證述：103 年2 月4日下午調閱監視器畫面後，發現被告徒手從冰箱拿取冷藏的沙拉放在自己口袋，雖不確定被告自常溫貨架拿取之物品為何，然該處係擺放小魚乾商品的地方；

當天被告並未購買其他商品，且未到櫃檯結帳即逕行離去，其所竊取之小魚乾價值約90元、沙拉價值約16元等語（見上開交查字第327 號卷第12頁，上開少連偵字第8 號卷第20頁），及證人張○○於本院少年法庭審理另案時證述：被告於103 年2 月4 日有偷小魚乾及沙拉放進口袋等語（見上開兒調字第5 號影卷第32頁反面、第33頁、第33頁反面）相符，並有臺灣基隆地方法院檢察署勘查筆錄1 份暨所附監視器畫面截圖17張、本院勘驗筆錄1 份暨所附監視器畫面截圖38張附卷可參（見同署103 年度交查字第244 號卷第2 頁至第14頁上方，本院卷第93頁反面至第115 頁），已足佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

被告雖辯稱其於103 年2 月4 日係結帳商品後始離去，並提出電子發票2 紙附卷為佐，然上開發票記載之消費日期已難辨識，此據被告於本院審理時自承無訛（見本院卷第44頁），且被告並未附具上開發票之消費明細，無從得知被告結帳品項為何，自難據此為有利於被告之認定，故被告上開辯解，殊難採信。

辯護人雖具狀另稱：曹淑秋於警詢及偵查中僅稱失竊沙拉，未稱有失竊小魚乾，而觀之監視錄影之畫面，被告當天確實有結帳之行為云云。

然曹淑秋係稱其不確定被告自常溫貨架拿取之物品為何，惟亦指訴該處為擺放小魚乾商品的地方；

另依臺灣基隆地方法院檢察署勘查筆錄所載及本院勘驗檔名「P0000000 .AVI 」監視器錄影檔案結果，均未顯示被告離開該店前有何結帳之舉（見上開交查字第244 號卷第3 頁，本院卷第94頁）。

辯護人所陳與卷附證據不符，洵非可採。

㈡就事實欄一、㈡所載利用兒童犯竊盜罪之犯行，被告雖以前詞置辯，然證人張○○業於警詢時證稱：伊於103 年2 月28日上午11時30分許，在前揭全聯福利中心暖暖店，有拿水果糖1 個，沒有付錢就跑出去，伊知道這是竊盜的行為；

當日在店外的停車場，被告就叫伊負責偷取，由被告幫伊把風，注意店員有無觀看、注意，後來被告見店員未注意時，就叫伊行竊店內之水果糖等語甚詳（見上開少連偵字第8 號卷第11 頁 至第12頁），且證人曹淑秋復於警詢及偵查時證稱：103 年2 月28日上午11時30分許，伊在該店地下1 樓之辦公室內靠近門口處進行電腦作業，辦公室的門並未關閉，伊發現張○○在外面東張西望，覺得張○○很面熟，又看到被告，就想到之前103 年2 月4 日之監視器畫面有被告竊取東西之影像，後來伊回到辦公室看監視器，就發現張○○將水果糖1 個拿在手上，跟著被告坐電梯到1 樓賣場；

從2 人進入電梯到張○○離開店內，約為6 、7 分鐘的時間，且期間內張○○手上一直拿著水果糖；

2 人到1 樓後，一起走到奶粉區的走道上，被告跟張○○講了幾句話後，張○○就以很快的速度跑到賣場門外；

依勘查筆錄圖23之照片所示，自被告的角度，可以看到張○○行進的方向是跑出櫃檯，然張○○跑出大門口時，被告並未急著將張○○追回或喚回，仍然慢慢地走到櫃檯等候結帳；

被告到達櫃檯時，伊已經站在櫃檯附近，發現被告並未結帳該水果糖；

該水果糖之價值約52元等語甚明（見上開交查字第327 號卷第13頁至第15頁，上開少連偵字第8 號卷第17頁），此外尚有證人曹淑秋繪製之該店地下1 樓及1 樓之平面圖1 紙、臺灣基隆地方法院檢察署勘查筆錄1 份暨所附監視器畫面截圖9 張、本院勘驗筆錄1份暨所附監視器畫面截圖9 張，及基隆市警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品清單、贓物認領保管單、商品售價查詢結果各1 份、扣案物照片1 張等附卷可稽（見上開交查字第327 號卷第19頁，上開交查字第244 號卷第2 頁至第5 頁、第14頁下方至第18頁，上開少連偵字第8 號卷第22頁至第25頁、第27頁、第31頁上方、第32頁，本院卷第93頁反面至第95頁反面、第116 頁至第120 頁），堪認於103 年2 月28日上午11時30分許兒童張○○在該店行竊水果糖前，被告已與兒童張○○議定由兒童張○○下手行竊店內物品，並由被告為其把風之犯罪計畫，進而利用無責任能力之兒童張○○實施犯罪，故被告有竊盜之行為及不法所有之意圖，至為明確，其前揭辯解，均與前揭卷證不符，自難採信。

至辯護人固具狀稱：張○○拿取水果糖後，並未有遮掩情形，與一般竊盜遮掩犯罪不欲人知之情形有別，應認張○○並無竊盜故意云云。

惟如前所述，證人張○○於警詢時業已坦承其主觀上有竊盜犯意，故辯護人上開辯稱，亦不足採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共2 罪）。

㈡被告就事實欄一、㈠所載竊取沙拉、小魚乾之行為，係以竊盜之單一犯意，於密接時間、在同一地點，接續實施侵害同一法益之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以實質上一罪。

㈢另按所謂間接正犯，係指利用他人為工具而實現犯罪構成要件而言。

被利用者純為犯罪之工具，其行為本身不構成犯罪，而被利用之情形，包括非構成要件、無故意、無意圖、無違法性或無責任性等行為均屬之（最高法院100 年度台上字第5427號判決意旨參照）。

次按有責任能力並有犯罪意思之利用者，與無責任能力或無犯罪意思之被利用者之間，無成立共同正犯之餘地（最高法院87年度台上字第2936號判決意旨參照）。

查本案被告於為事實欄一、㈡所示犯行時係成年人，其明知張○○係無責任能力且未滿12歲之兒童，仍以如事實欄一、㈡所示之方式利用張○○實施該次竊盜犯行，揆諸前揭說明，應就該次竊盜犯行論以間接正犯。

㈣被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

辯護人雖認被告所為應構成接續犯云云，然被告係於103 年2 月4 日、103 年2 月28日為前揭竊盜犯行乙節，業據認定如前，前揭犯行在時間差距上，顯然清楚可分，故辯護意旨尚有誤會，併此敘明。

㈤又被告於為事實欄一、㈡所示犯行時係成年人，且明知張○○係未滿12歲之兒童，其利用未滿12歲之兒童犯該次竊盜犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段之規定，加重其刑。

㈥爰審酌被告前有賭博、公共危險等前案紀錄（均未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不端；

其不思以正道取財，竟為本件竊盜犯行，破壞社會秩序及他人財產安全，實屬可議；

又其犯後並未坦承犯行，復未賠償被害人所受之損失，犯後態度不佳；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值非鉅，暨其於103 年2 月28日所竊得之財物已發還被害人，有上開贓物認領保管單1 紙在卷足憑（見上開少連偵字第8 號卷第27頁），並參酌其高職肄業之智識程度、非佳之生活狀況、無業（均見本院卷第139 頁被告於本院審理時之自述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及諭知各宣告刑及其應執行刑如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 鄭富容
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 游士霈
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。