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臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第486號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 鄒紀威
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第877、917號），被告於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
鄒紀威施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆肆陸公克）併同無法與之析離之注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；
扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹點伍陸公克）併同無法與之析離之外包裝壹個，均沒收銷燬之；
扣案之注射針筒壹支沒收。
事 實
一、前案事實：㈠鄒紀威前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒及強制戒治後，於民國90年6 月15日執行完畢釋放。
其又因施用第一級毒品案件，經施以強制戒治後，於92年5 月20日期滿執行完畢，復經本院以91年度訴字第83號判決判處有期徒刑5 月確定。
㈡其嗣又因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第11號判決判處有期徒刑8 月確定。
又因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第539號判決判處有期徒刑8月、3 月，應執行有期徒刑10月確定，嗣復經本院以96年度聲減字第552號裁定減刑後，合併定其應執行刑為有期徒刑5月又15日確定。
㈢其復因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第995號判決判處有期徒刑7月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。
又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1323號判決判處有期徒刑7 月確定。
又因竊盜案件，經本院以97年度易字第753號判決判處有期徒刑3月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定。
又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1592號判決判處有期徒刑7月確定。
上開6罪，嗣經本院以98年度聲字第500號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年2月確定。
㈣其又因竊盜案件，經本院以97年度基簡字第1338號判決判處有期徒刑4 月確定。
又因強盜等案件，經本院以97年度訴字第1896號判決判處有期徒刑2年7月、3月，應執行有期徒刑2年9 月確定。
又因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第5號判決有期徒刑7月確定。
又因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第187號判決判處有期徒刑7月確定。
又因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以98年度審投刑簡第42號判決判處有期徒刑3月確定。
上開6罪，嗣經臺灣南投地方法院以99年度審聲字第484 號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑4年2月確定。
㈤上開㈢、㈣所定之應執行刑於接續執行後，其於103年4月18日假釋出監，嗣其假釋因經撤銷，而須執行殘刑7月又22日。
二、犯罪事實：鄒紀威基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：㈠其於103年5月22日下午5 時許，在基隆市自由街附近之公園內，先以將海洛因及甲基安非他命置放在針筒內，再以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
㈡其又於103年6月1日下午5時許，在其位於基隆市○○區○○路00號之住處，先以將海洛因及甲基安非他命置放在針筒內，再以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命 1次。
三、查獲經過：㈠鄒紀威於為上開犯罪事實欄㈠所示之犯行後，警方因接獲檢舉而於103年5月22日晚間10時20分許，至基隆市○○區○○路00號3樓之「永吉旅社」211號房內查看，鄒紀威見警前來，旋即於警方知悉以前，當場向警方供承上開犯罪事實欄㈠所示之施用海洛因之犯行，而接受裁判，並於其褲子口袋內拿出含有海洛因成份之注射針筒1 支（經刮除後之海洛因之驗餘淨重為0.0446公克）提供警方扣案。
警方復於徵得其同意後對其採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡、可待因之陽性反應，因而查悉上開犯罪事實欄㈠所示之犯行。
㈡鄒紀威於為上開犯罪事實欄㈡所示之犯行後，於103年6月 2日下午3 時許，行經基隆市○○區○○路00號前，警方因見其神色緊張而趨前盤查，警於盤查後，發現其有多項毒品前科，遂於詢問鄒紀威後，由鄒紀威主動提出海洛因1 包（驗餘淨重1.56公克）及使用過之注射針筒1 支，警因而懷疑鄒紀威疑似施用毒品，而將之攜回警局進行調查，並於徵得其同意後對其採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因之陽性反應，因而查悉上開犯罪事實欄㈡所示之犯行。
四、起訴經過：案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、起訴程序：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。
又92年7月9日修正公布、93年1月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
經查，被告鄒紀威有如本判決事實欄一、前案事實欄㈠至㈣所載觀察、勒戒執行完畢及因施用毒品經法院判處罪刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。
被告不僅於上開觀察、勒戒後5 年內，再犯施用毒品罪，其復於多次施用毒品遭法院判處罪刑後，再犯本件施用第一、二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。
揆諸首揭說明，本案被告自不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，故本件檢察官起訴之程序係屬合法，先予敘明。
二、有關證據能力之說明：被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實認定：㈠本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所載之犯罪事實：此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時自白承認（見103年度毒偵字第877號卷第5 頁、第37頁、本院卷第108頁正反面、第133頁反面）；
警方於103年5月22日晚間11時52分許，徵得其同意採尿送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡、可待因之陽性反應，此有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見103年度毒偵字第877號卷第19頁、第89頁），堪認被告此部分具任意性之自白確屬可信。
㈡本判決事實欄二、犯罪事實欄㈡所載之犯罪事實：此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白承認（見103年度毒偵字第917號卷第14頁、第40頁至第41頁、本院卷第108頁正反面、第133頁反面）；
警方於103年5月22日晚間11時52分許，徵得其同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因之陽性反應，此有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見103年度毒偵字第917 號卷第4頁、第69頁），堪認被告此部分具任意性之自白亦確屬可信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。
被告於施用第一、二級毒品前之持有第一、二級毒品之低度行為，應為其後施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
又被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
再被告前後所犯之施用第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重或減輕部分：⒈本件被告未構成累犯：⑴被告雖有本判決事實欄一、前案事實欄㈤所載假釋經撤銷而須執行殘刑之情形，然被告既係於假釋期間內犯本件之施用毒品罪，自非為有期徒刑執行完畢後5年內所犯，自不構成累犯。
⑵又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。
倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。
縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。
又刑法第79條之1放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。
併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，雖經最高法院作成103年度第1次刑庭會議決議，然此決議之結論與過往最高法院之見解有異，且屬對於被告不利之解釋。
再者，二以上之徒刑既經合併執行，所指有期徒刑執行完畢，自應指全部徒刑執行完畢者而言，是本件被告既經撤銷假釋而須執行殘刑，其所合併執行之刑即尚未執行完畢，自不生論以累犯之問題，爰予敘明。
⒉自首之減輕：⑴按刑法第62條所謂自首，係以行為人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而接受裁判為成立要件。
又具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部犯罪自首之效力（最高法院98年度台上字第7479號判決參照）。
⑵經查，本件被告如本判決事實欄一、犯罪事實欄㈠所為之施用第一級毒品海洛因之犯行，警方係於經由被告之告知，始為知悉，此業據該案承辦警員黃俊哲於本院審理時證述綦詳（見本院卷第132頁）。
又被告於警詢時，雖僅向警方供承其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，惟其施用第一級毒品海洛因之行為與施用第二級毒品甲基安非他命之行為，具有裁判上一罪關係，已如上述，是依上開判決意旨，仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定就被告如本判決事實欄一、犯罪事實欄㈠所犯之施用第一級毒品罪減輕其刑。
⑶至被告雖稱其係向警方自首本判決事實欄一、犯罪事實欄㈡所載之犯行，然據該案承辦警員胡家祥於本院審理時證述：警方於被告提出使用過之注射針筒時，即已懷疑被告疑似涉有施用毒品之犯行等語（見本院卷第119頁反面），足認被告於警詢向警方自白該部分施用第一級毒品海洛因之犯行以前，警方即已發覺被告涉嫌施用毒品。
故被告雖於警詢時自白此部分之犯行，然尚與自首之要件有別，自無從據以減刑。
㈢量刑部分：爰審酌被告之教育程度為高職肄業，業據被告自承在卷（見本院卷第133 頁）；
其以往尚有麻藥、竊盜、毒品、違反職役職責及公共危險等之前案紀錄，此有上開被告前案紀錄表可佐；
其曾受觀察、勒戒、強制戒治及起訴判處罪刑暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；
兼衡其犯後已坦承全部犯行，態度良好，且施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併就所宣告有期徒刑6 月之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
又被告所犯之罪，所宣告之刑非均得易科罰金，依刑法第50條第1項第1款之規定，爰不合併定其應執行之刑，併此敘明。
㈣沒收銷燬部分：⒈本判決事實欄一、查獲經過欄㈠所載之注射針筒內之物品，經刮除後送驗，業經確認為第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.0446公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心103年6月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見103 年度毒偵字第877 號卷第91頁），被告復供承上開毒品為其為本件施用毒品犯行後所剩餘，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
又扣案之注射針筒，被告供承為其本件施用毒品所用之物，且縱經刮除上開毒品後，勢均必仍有微量毒品沾附其上而無法析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
⒉本判決事實欄一、查獲經過欄㈡所載之扣案粉末經送驗後，亦經確認為第一級毒品海洛因（驗餘淨重1.56公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室103年7月23日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可佐（見103年度毒偵字第917號卷第72 頁），被告復供承該毒品係伊本件施用毒品後所剩餘，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
又包裹上開毒品之外包裝1 個，縱經檢測取出後，勢均必仍有微量毒品沾附其上而無法析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
再扣案已使用之注射針筒1 支，被告供承為其所有，且為供其本件施用毒品所用之物（見103年度毒偵字第917號卷14頁、本院卷第108頁反面），爰依刑法第38條第3項、第2項之規定，宣告沒收。
⒊至鑑驗後耗盡之毒品，自無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第3項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第三庭 法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
書記官 楊憶欣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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