臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,侵訴,28,20151225,1

台灣基隆地方法院刑事判決 104年度侵訴字第28號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 邱鈺杰
選任辯護人 王志傑律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4735號、104年度偵字第1504號），經本院合議庭裁定後，由受命法官就妨害性自主部分，獨任進行簡式審判程序，並與恐嚇部分合併審判而判決如下：

主 文

一、乙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑陸月，緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。

二、乙○○被訴恐嚇部分，無罪。

事 實

一、犯罪事實乙○○於民國103年4、5月間，透過友人而結識14歲以上未滿16歲之少女Ａ（代號甲1，88年次，真實身分資料詳偵卷彌封袋內性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表）。

詎乙○○明知甲1為14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟於103年8月間某日，在新北市○○區○○路000號其住所房間內，未違反Ａ女之意願，以其陰莖插入Ａ女陰道內，與Ａ女為性交行為1次。

復於此後至同年9月19日間之某日某時，在其同一住處內，未違反Ａ女之意願，以其陰莖插入Ａ女陰道內，與Ａ女為性交行為1次，共計與Ａ女性交2次。

二、案發經過嗣本院少年法庭於103年11月27日，在審理103年度虞護字第81號少年甲1逃學逃家事件時而得悉上情。

三、起訴經過案經本院告發而由基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序事項

一、簡式審判

㈠、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟法第284條之1 定有明文。

其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第1項亦規定甚詳。

再者，刑事訴訟法第284條之1 已於96年3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」

所謂第376條第1款，係指最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；

所謂第376條第2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。

㈡、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之2 （當事人陳述意見）、第161條之3 （自白最後調查）、第163條之1 （當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。

申言之，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。

其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。

其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

惟自96年3 月29日起，刑事訴訟法第376條第1款及第2款之案件，被告否認犯罪者，得由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

㈢、本案情形經查：被告乙○○經起訴之罪名為刑法第227條第3項之與幼女性交罪及第305條之恐嚇罪。

較重之前罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件，而被告於104年12月1日之準備程序進行中，就被訴妨害性自主部分之事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為此部分適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經裁定在案。

㈣、附帶說明至於恐嚇部分，其最重之法定刑為有期徒刑二年，屬於刑事訟法第376條第1款之案件，依刑事訴訟法第284之1之規定，本屬獨任審判之範圍。

因此，被告雖否認此部分之犯罪，仍得由本院獨任進行通常程序之審判。

二、證據能力

㈠、本院見解按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159條之1 至同法第159條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明定。

此因被告之反對詰問權，核屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。

然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。

據此，被告本於自主意志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。

更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨；

而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！

㈡、本案情形經查：被告並未於本案辯論終結以前，就其他審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執；

本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。

按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。

申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。

三、保密規定

㈠、法律規定 按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，94年2月5日修正公布，同年8月5日開始施行之性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

依性侵害犯罪防制法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。

㈡、本案情形經查：被告既係觸犯刑法第227條第3項之罪名，核與性侵害犯罪防治法第2條規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本判決自不得揭露被害人及上開相關人員之身分等資料。

貳、事實認定

一、基礎事實上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及審判中坦承不諱，核與證人即被害人分別於偵查中及審判中所證述之情節相符，並有行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及本院104年度附民字第80號調解筆錄一紙在卷可稽，足見被告任意性之自白與事實相符，可以採信。

二、間接故意

㈠、法律規定按刑法第13條規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意（第1項）。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項）。」

前者為直接故意或確定故意，後者為間接故意、不確定故意或未必故意。

對於被害人之年齡認識，並不需要具備確定故意，縱令具備不確定故意亦無礙其罪之成立（最高法院62年7月24日最高法院62年度第1次刑庭庭推總會議決議參照）。

㈡、本案情形經查：被告對於Ａ女係年輕子女既有認識，而決意與之性交，縱令Ａ女為未滿16歲之女子，亦在非所問，並不違背其本意。

因此，被告至少具備間接故意無疑。

叁、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於未滿16歲之女子性交罪。

二、性交定義

㈠、法律規定88年修正刑法第10條第5項之規定而擴張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

㈡、本案情形經查：被告係以性器插入Ａ女之性器，乃上開規定之性交定義所包括，屬於法律上之性交無疑。

三、不必加重

㈠、法律規定按修正兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

㈡、本案情形經查：被告係75年出生，已如前述，固為成年人。

惟本罪係對於14歲以上16歲未滿之男女為被害人，屬於已定有特別處罰之規定，依同法但書之規定，自不必加重其刑。

因此，本案自不得依前述第112條第1項之規定而加重其刑。

四、不必減輕

㈠、法律規定按刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰（第1項）。

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑（第2項）。」

㈡、本案情形經查：被告固有中度智能障礙，已據其供明，並有身心障礙手冊影本存卷可按；

惟與未滿16歲之男女為性交一罪，被告對其對象之為未滿16歲之男女，並不需具備高度之認識，只需低度認識即可，亦即具備不確定之故意即為已足，不以確定之故意為必要。

申言之，此項性交之決意，並不因其具有中度智能障礙而受何影響。

因此，被告自無從依刑法第19條第2項之規定而減輕其刑。

五、數罪併罰

㈠、本案情形被告所犯上開2罪，係分別起意，應予分論併罰。

㈡、立法評論被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。

其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。

１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；

若實際無法執行，也是無可奈何；

惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？２、就有期徒刑而言Ａ、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；

在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

以往，司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

在95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此時會減少很多。

其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相差不大。

３、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第1條第1項規定：「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。

就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。

一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。

事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。

就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。

所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。

若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；

能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。

此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。

欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。

申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。

蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。

刑法之任務，在於法益之保護。

無法益保護，無刑法可言；

亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。

行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。

在法益侵害，為「實害犯」；

在法益危險，為「危險犯」。

再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。

生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。

生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。

此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。

在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。

所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。

以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；

否則，各該罪即無設預備犯之必要。

如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。

申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。

因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。

如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。

因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。

如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、性交之罪

㈠、範圍擴大 前述88年修正刑法時，在刑法第10條第1項第5款規定而擴張性交之範圍：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為（按「使之結合」係事後之增訂）。」

申言之，在修正前之性侵害止於男對女，故其性交之定義，僅係傳統所謂男性之性器進入女性之性器，亦即男性之生殖器進入女性之陰道。

在修正後，男對男、男對女、女對男、女對女，凡以性器進入性器、以性器進入肛門、性器進入口腔，或以手指進入性器、以手指進入肛門，或以器物進入性器、以器物進入肛門，皆屬性交。

此項擴張之定義，已將傳統之猥褻範圍大量限縮，亦即大量納入性交之範圍，而改依較重之性交罪處罰之。

在立法形成自由之觀點下，原無不可，惟仍不可違背憲法原則。

申言之，例如刑法第323條電氣以動產論之擬制立法，毒品危害防制條例將原本屬於麻醉藥品之安非他命改列為第二級毒品，固均為立法形成之自由；

惟性交定義在擴張後，使得刑法對不同類型之行為而為相同之評價，施以相同之刑罰，顯然違背平等原則。

換言之，等者等之，不等者不等之，亦即相同狀況應為相同之處理，不同狀況應為不同之處理，乃平等原則之真諦。

若是相同狀況而為不同之處理，或不同狀況而為相同之處理，均不合平等原則，而有違背憲法之虞。

就相同被害人而言，以女性被害人為例，以男性生殖器進入其陰道，和以男性手指進入其肛門，其被侵害之感覺截然不同，甚至天差地別，而刑法卻為相同之評價而施以相同之刑罰，如此豈是合理？在若干狀況，被害人甚至並無被性侵害之感覺，惟刑法卻擬制其為被害人，而視對方為加害人，並與真正性侵害之行為人而為相同之處罰，如此又豈是合理？何況，此項擴張之立法，侵犯猥褻之範圍，讓許多猥褻行為變為性交行為，豈是合理？因此，若要擴大對性侵害者之處罰，實應立法規定「第一級性侵害」、「第二級性侵害」和「第三級性侵害」，分別規定不同之犯罪類型，而施以不同之刑罰，才是正道。

例如第一級性侵害為男對女性器對性器之侵害，第二級之性侵害為男對女性器對肛門、口腔之侵害，第三級之性侵害為男對女之身體或器物對性器、肛門。

總之，立法在擬制性交之立法時，違背平等原則，僅能由司法稍作調和，並不合理。

㈡、刑之審查刑法第227條第3項之與幼女性交罪，其法定刑為7 年以下有期徒刑，屬於一定期間對自由之剝奪，並未為過量之處罰，符合罪刑相當原則，不違背比例原則及人性尊嚴原則，而為合憲之立法無訛。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。

其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。

再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。

復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；

既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；

惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；

在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；

在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；

被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。

目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行25年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。

若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。

尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」

在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。

尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。

在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。

因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；

不得重罪而輕判，或輕罪而重判；

期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。

申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。

地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；

若犯中罪，應中治罰；

若犯輕罪，應輕治罰；

令其慚愧，懺悔所犯。」

其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量１、裁量要素按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度。」

為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；

例如肇事逃逸罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6 月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會；

刑法第225條第2項及第227條第2項之罪亦然等情；

３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；

惟雙方已經達成和解，被告願意給付Ａ女新台幣（下同）拾叁萬元，並已於104年11月3日當庭給付10萬元，以及104年12月1日當庭再給付3萬元等情，有本院104年度附民移調字第90號調解書一紙在卷可稽，並經兩度記明筆錄可考等情；

４、復特別考量被告並無有期徒刑之前科，其素行尚佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；

何況，被告自始坦承犯行，其犯罪後之態度良好；

加上彼此當時是男女朋友，Ａ女亦欠缺被害之感覺，亦即被告之行為在道德上固然不妥，惟其對於Ａ女之身心尚未造成重大之傷害，僅足以顯示自制能力薄弱，相對於暴力性侵害類型，其可責性較低。

再者，被告確實有中度智能障礙，已據其供明，並有身心障礙手冊影本存卷可按，雖無礙其犯罪之認識已如前述，然在量刑上，自應予以從輕之評價等情；

５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。

一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；

惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；

一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。

因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。

就竊盜而言，中度量刑為二年六月。

然則，因本件並非重大案件，故而本院認為在量刑時，仍應以原來之法定刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以加重之後之處斷刑而作為量刑之基準。

如前所述，刑法第227條第3項之性侵害罪，係7年以下有期徒刑，就本條文而言，7至6年為「高度」刑，6至5年為「高中度刑」，5至4年為「中高度刑」，4年至3年為「中度刑」，3年至2年為「中低度刑」，2年至1年為「低中度刑」，1年以下為「低度刑」，有7級量刑空間。

２、裁量結果本院綜合上情，認為本案就行為人之罪責而言，在量定其刑之際，每次量處低度刑中之低度刑即有期徒刑4月，凡2次，共8 個月，已足以使其罪刑相當，爰分別宣告之，以示儆懲，並使量刑合理化，再定其應執行之刑為有期徒刑6 月，更期待被告此後之能知自制。

㈡、宣告緩刑被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。

其因一時思慮不周及自制力不足而致犯下本罪，惟本院考慮被告已和被害人Ａ女達成和解，並賠償損失等情，認其在經此警詢、偵查及審判程序教訓之後，當能知所警而無再犯之虞，尚無讓其入監執行之必要，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以勵自新。

㈢、保護管束依刑法第93條第1項第1款之規定，本罪宣告緩刑時，應併付保護管束，法院並無裁量權。

為使行為偏差之被告得以記取教訓，建立正確之道德及法律觀念，並由國家機關適時提供予必要之身心協助、輔導及督促，爰併依上開規定，宣告緩刑期間內付保護管束，俾由執行機關予以適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導，以資加強法治教育，俾免再犯。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨公訴意旨另以：被告於103年9月間某日，得知少年Ａ女與被害人丙○○（化名黃少偉）外出，竟於電話中向丙○○恫稱：「再跟少年Ａ之出去，就不要怪我打你」等語，使其心生恐懼，致生危害於安全，因認被告涉有刑法第305條之恐嚇罪嫌云云。

貳、公訴論據公訴人認為被告涉犯前開罪嫌，係以證人丙○○及Ａ女之證述而為其論據。

叁、被告辯解被告固坦承其有與被害人電話聯絡之事實，惟堅決否認其有被訴之犯行，辯稱其絕未有何恐嚇之言詞等語。

肆、證據法則

一、無罪推定原則與證據裁判原則按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

前者係指無罪推定原則，後者則揭示證據裁判原則。

其次，證明被告犯罪事實之存在，須待積極證據逐一包夾；

而其包夾之各證據間，須有互相之關聯性產生，使得證據網住四面，其前後左右串聯，形成銅牆鐵壁，以排除被告辯解之可能性，致無脫罪之空間存在。

至此，始得形成被告有罪之心證。

若其證據之包夾無法網住四面，使得被告辯解之可能性依然存在，則證據雖有前後左右之串聯，亦無法形成銅牆鐵壁；

此時，法網已開一面，必須形成被告無罪之心證。

申言之，在證據法則上，當證據排列後，發現法網已開一面，形成被告之脫罪空間，即屬無法證明被告犯罪，即須判決被告無罪。

此項無罪之證據法則，有稱之為「網開一面原則」，乃「無罪推定原則」之子原則。

二、超越合理懷疑原則與罪疑利益歸被告原則復次，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；

仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦規定甚詳。

申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。

被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。

此所以有數量法則（數量規則）之產生，蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。

除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強（見陳樸生著刑事證據法第7章第3節第534 頁）。

何況，告訴人之指訴係以使被告受刑事追訴為主要目的，尤不得以其單一指訴遽入被告於罪。

進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；

則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。

復次，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（beyond reasonable doubt），始得據以論罪；

其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（in dubio pro reo，im Zweifel furden 甲ngeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告事實之認定。

此時即未超越合理懷疑，不得為有罪之判決。

申言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據；

在欠缺補強證據足以補強之際，仍應為被告無罪之諭知。

進而言之，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪，亦即其補強之程度必須足夠，不得留有脫罪空間；

否則即屬尚有合理之疑問存在，猶不得為有罪之判決。

易言之，其罪尚有疑義者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。

此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。

申言之，在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。

易言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。

在欠缺補強證據足以補強之際，即應為有利被告事實之認定。

其次，認定被告有罪之事實應憑證據；

如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院30年上字第816號、40年台上86號、70年台上字第2368號、76年台上字第4986號判決參照）。

徵諸被告既有不自證己罪之特權，亦無自證無罪之義務，此乃當然之法理。

伍、無罪理由按刑法第305條規定：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。」

經查：

㈠、單一指訴證人丙○○於警詢（1504號偵查卷第12頁）、偵查中（4735號偵查卷第29頁）及審判中之證述（0000000之審判筆錄第5、6、10頁），無論其指訴如何堅決，亦不過單一之指證，依前所述，立法推定其證據證明力不足。

何況，被害人或告訴人之指訴係以使被告受刑事追訴為主要目的，尤不得以其單一指訴遽入被告於罪。

㈡、補強不足如前所述，數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。

證據數量之多寡對於證明力自有絕對之影響。

經查：證人Ａ女於偵查中證稱：被告打電話給Ａ女時，聽聞被害人丙○○和Ａ女在一起，乃要求Ａ女將電話交付丙○○，被告就在電話中對丙○○說，若丙○○再與Ａ女在一起，就要打丙○○云云（4735號偵查卷第26頁，未滿16歲而未具結）。

Ａ女將電話交付丙○○後，聽聞被告有無恐嚇者乃丙○○，並非Ａ女，Ａ女之得悉，應係出於丙○○之轉知。

公訴人謂Ａ女親耳聽聞被告恐嚇云云，並非實情。

何況，證人丙○○於審判中到庭具結後，亦證稱被告並未說出「要打人」之詞句，可見公訴意旨指稱被告恐嚇「不要怪我你」云云，亦非真實。

因此，本院認為Ａ女偵查中之證述，尚不足以包夾完全，無法至任何人均無可置疑之地步。

總之，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之判決。

丙、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第301條第1項前段、刑法第227條第3項、第51條第5款、第74條第1項及第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀；
其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由狀，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 李 繼 業
附錄：
刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。