臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,簡上,30,20150804,2

臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度簡上字第30號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張明德
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國104年3月19日104年度基簡字第300號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：103 年度毒偵字第2044號、第2110號、104 年度毒偵字第29號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，茲除下列補充、更正及刪除外，餘均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由：㈠所引檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一第17至23行之前科紀錄補充並更正為「又再因施用第二級毒品案件（2 罪），經臺灣基隆地方法院以96年度易字第768 號判決各判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月，並經臺灣高等法院以97年度上易字第459 號判決上訴駁回確定；

復又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第155 號判決判處有期徒刑4月確定；

前開2案嗣經臺灣高等法院以97年度聲字第2517號裁定合併定應執行有期徒刑9 月確定；

復再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第1073號判決判處有期徒刑3月確定，並與前揭9月應執行刑接續執行，於98年6 月21日縮刑期滿執行完畢。」

、第37行「上開2案經合併定應執行有期徒刑8月確定」後補充「，於103年2月10日執行完畢」、第38至42行刪除。

㈡所引檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄二第7行「拘獲」更正為「搜獲」。

㈢事實及理由欄二第8 行「係被告所有供本件施用」補充為「係被告所有供其103 年11月25日施用」。

二、被告上訴意旨略以：被告對於吸毒犯行始終坦承不諱，然被告曾於103 年10月15日至被告住所轄區之中華路分駐所報到驗尿，103 年10月18日18時許，被告係遭忠二派出所警員張發仁硬帶回所裡驗尿，故針對被告103 年10月17日之施用第二級毒品犯行，被告無法認同警員明顯違憲之查獲作為。

又被告對於吸毒陋習已有悔悟之心，且被告吸毒費用均係被告工作所得，未因吸毒而危害社會人身安全，請求從輕量刑等語。

三、經查：㈠關於103 年10月18日採尿程序部分⒈被告對於103 年10月18日採尿程序辯稱：那天張發仁攔下我，說我是列管人口，我說前兩天我有到中華路分駐所驗過尿，他說「你先跟我回去，然後我查，你有驗過我就讓你回去」，然後就叫巡邏車過來，我就坐警車跟他們回去，我當時去的目的是要看他們查詢的結果，以澄清我確實有去驗尿，我跟中華路分駐所說「我現在在忠二所，某某警員說我還沒有驗尿，可是我前兩天有在你這邊驗尿過了」，他說沒關係，如果你要證明，你來我開給你，結果張發仁不讓我去，由於我還有朋友在外面等我，那個朋友剛回來，我要帶他去逛街，我想要離開所以才應他們的要求放尿後離去云云。

⒉惟查，關於被告該日採尿過程，被告於警詢自陳同意返所採尿送驗（103年度毒偵字第2110號第4頁），且有包含尿液採驗在內之勘察採證同意書附卷可稽（103 年度毒偵字第2110號卷第11頁），被告於本院準備程序並供承「（勘察採證同意書你當時有簽名同意採尿？）是。」

、「（這是你的簽名沒錯？）沒錯。」

等語（本院簡上卷第75頁正面）。

又被告於檢察事務官偵詢時，亦供稱「（對警方兩次採尿過程有無意見？有無同意警察採尿？）都沒有。

我都有同意警察採尿 。」

等語（103年度毒偵字第2110號卷第56頁）。

再本院傳喚證人張發仁到庭證稱：那天我執行交整勤務，在東岸停車場那邊看到被告騎車經過，我之前抓過被告，也知道被告是列管毒品人口，我覺得他應該仍有持續施用毒品，所以就上前攔他，他有配合停下車，也有同意我搜索他的身體，但是沒有搜到毒品，我又問被告是否同意回所接受採尿，被告也同意，所以我就請同仁來把他載回所裡採尿，有兩位同仁到場，被告是自願上車，我們都沒有拘束他，也沒有對他上銬；

我攔下被告時，被告確實有向我提到他前幾天有在中華路分駐所採過尿，我說先回所裡查，如果查的結果他前幾天有驗過尿，就看他意願要否再採尿，但我回到所裡查詢，電腦並沒有輸入的紀錄，被告有跟中華路分駐所聯繫，聯繫後因他急著要走，所以就接受採尿，從頭到尾我們都沒有拘束他的人身自由，也沒有不准他離開等語（本院簡上卷第44頁正面至第47頁反面）；

且張發仁於返所後確有查詢被告到驗情形，然斯時資料僅顯示到被告於103年8月11日接受採尿送驗之紀錄，有採驗通知書送達時間為103年8月11日之列管人口基本資料查詢附於被告103 年10月18日警詢筆錄之後在卷可考（103年度毒偵字第2110號卷第7頁）；

又訊之被告亦供稱「（你當時有要離開警局，而張發仁不讓你走，又把你抓回來？）沒有。」

、「（從張發仁遇到你，直到你採尿，整個過程警察有無對你上銬？）我記得當時沒有，當時張發仁請我回去協助調查我有沒有驗尿。」

、「（張發仁到底如何不讓你走？）他就叫我趕快驗一驗就可以回去了，不用講那麼多。」

、「（所以張發仁到底有沒有說你不能走？）他是沒有這樣講。」

、「（你也沒有試圖離開警局，而張發仁阻擋你，不讓你離開的情形？）沒有。」

等語（本院卷第45頁反面、第75頁正反面）。

綜此足認，被告為警攔停後，係自願隨同警方返所查證其有無接受列管採尿，且被告自遭攔停以迄採尿之整個過程，均未遭警上銬或拘束人身自由，亦未遭警告知不得離去或阻止離去，其後被告係因經警勸說且又急於離開，故出於自願簽立勘察採證同意書後接受採尿送驗，警方該日對被告之採尿程序並未違法，該次採尿送驗之尿液檢驗報告自有證據能力。

至該日警方雖未告知被告有拒絕採驗之權利，然是否要踐行告知義務，即告知執行對象其在法律上無配合或忍受之義務，目前刑事訴訟法並未明定，是雖警方未積極告知被告有拒絕採驗之權利，亦難認與法有違，自不因此影響該尿液檢驗報告之證據能力。

㈡關於量刑按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院分別著有72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照。

經查，本案第一審簡易判決之量刑理由為「審酌被告曾因毒品案件，經觀察勒戒、執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出所後伺機再犯，未見有何警惕及悔意，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

然施用毒品固戕害個人健康，並未侵害他人權益，犯罪手段平和，兼衡酌其坦承犯行之犯後態度、智識程度及施用次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準及定應執行刑」，已詳為斟酌被告之前科素行、犯罪所生之危險或損害、犯罪手段、犯罪後之態度、智識程度等刑法第57條各款所列事項，本件原審量刑要無違法可言，所宣告之刑與被告犯罪情節相衡，亦難謂有過重之不當情形，揆諸前揭說明，本院對原審之職權行使，自當予以尊重。

㈢綜上，被告上訴爭執警方103 年10月18日採尿程序違背法律，並請求撤銷原判決，改對被告量處較輕之刑，均無理由，應予駁回。

四、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；

對於簡易判決不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。

查被告於審理期日並未在監在押，且經本院於104年6月25日合法送達審理傳票，而經合法傳喚，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書在卷可查，其於審判期日無正當理由未到庭，爰依上開規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 高偉文
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 林榮志
附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 104年度基簡字第300號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張明德
上列被告因違反毒品危害防制條列案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度毒偵字第2044、2110號、104年度毒偵字第29號），本院判決如下：

主 文
張明德施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球壹個沒收。
應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球壹個沒收。

事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及所適用法條，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件），並更正犯罪事實二、第六行「持拘票」為「持搜索票」，補充犯罪事實二、「扣得玻璃球1個、注射針筒2支、手機1支（含SIM卡2 張），另補充證據並所適用法條二、「被告非法持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪」。
二、爰審酌被告曾因毒品案件，經觀察勒戒、執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出所後伺機再犯，未見有何警惕及悔意，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；
然施用毒品固戕害個人健康，並未侵害他人權益，犯罪手段平和，兼衡酌其坦承犯行之犯後態度、智識程度及施用次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準及定應執行刑。
扣案之玻璃球1 個，係被告所有供本件施用第二級毒品甲基安非他命之用，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之，另扣案之注射針筒2支、手機1支（含SIM卡2張），與本案無關，不予宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
自簡易判決送達之日起10日內，得向本院提起上訴（應附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
基隆簡易庭 法 官 齊 潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
書記官 李繼業
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
103年度毒偵字第2044號
103年度毒偵字第2110號
104年度毒偵字第 29號
被 告 張明德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：犯罪事實
一、張明德前 2次因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，先後於民國87年9月2日、88年12月20日執行完畢釋放，並分別由本署檢察官以87年度偵緝字第86號、88年度毒偵緝字第52號為不起訴處分確定。
復因施用第二級毒品案件，先送強制戒治，於 90年9月19日戒治期滿；
該案並經臺灣基隆地方法院以 89年度基簡字第651號判決判處有期徒刑 6月確定；
又因施用第二級毒品案件，經同法院以89年度易字第656號判決判處有期徒刑 7月確定，2案經接續執行，已於91年11月21日執行完畢。
再因施用第一、二級毒品案件，經同法院以 92年度訴字第493號判決判處有期徒刑10月確定，於93年10月31日執行完畢。
復又因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以 94年度上易字第778號判決判處有期徒刑 8月確定；
復再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度易字第450號判決判處有期徒刑8月確定，並與其另犯之詐欺案件經法院判處有期徒刑 5月，合併定應執行有期徒刑1年確定。
上開3罪經接續執行，於 96年6月26日執行完畢。
又再因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上易字第459號判決判處應執行有期徒刑6月確定；
復又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第155號判決判處有期徒刑4月確定；
復再因施用第二級毒品案件，經同法院以97年度基簡字第1073號判決判處有期徒刑3月確定，上述數罪經接續執行，於98年6月21日縮刑期滿執行完畢。
又再因施用第二級毒品案件，經同法院以98年度基簡字第1120號判決判處有期徒刑4月確定，於99年5月10日執行完畢。
另因施用第二級毒品案件，經同法院以99年度簡上字第168號、同年度基簡字第 1468號、同年度基簡字第1572號、100年度基簡字第19號判決判處有期徒刑4月、4月、4月、4月確定後，嗣經同法院以100年度聲字第722號裁定應執行有期徒刑 1年確定。
復又因施用第二級毒品案件，經同法院以99年度基簡字第1771號、100年度基簡字第122號判決判處有期徒刑5月、5月確定後，嗣經同法院以 100年度聲字第419號裁定應合併執行有期徒刑9月確定，並接續前述1年有期徒刑之執行，於 101年7月16日假釋交付保護管束期滿執行完畢。
又再因施用第二級毒品案件，經同法院以 101年基簡字第 1472號判決判處有期徒刑4月確定；
及因施用毒品案件，經同法院以101年度基簡字第 1638號判決判處有期徒刑5月確定，上開2案經合併定應執行有期徒刑 8月確定；
繼因施用毒品案件，經同法院以102年度基簡字第977號判決判處有期徒刑 5月確定；
另因違反電信法及贓物案件，經同法院以103年度基簡字第349號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定。
上開5罪經接續執行，已於103年6月30日執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，復基於分別施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 103年10月17日凌晨2、3時許、同年11月25日上午7、8時許，在基隆市○○區○○路 00巷0號住處，以玻璃球燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命各 1次。
嗣因係列管之毒品人口，經警依法通知並徵得其同意於同年10月18日下午 6時28分許採驗尿液，另因警偵辦販毒案件，持拘票於同年11月25日中午12時10分許，在其上址住處拘獲，除扣得玻璃球1個、注射針筒2支等物外，復徵得其同意為警採尿送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局移送並經基隆市警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告張明德於偵查中坦承不諱，且將被告前、後為警所採集之尿液檢體，分別送請詮昕科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀法 （GC/MS）為確認檢驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司103年11月12日濫用藥物尿液檢驗報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表 （檢體編號：Z000000000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 103年12月11日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表 （檢體編號：000-0000）各1紙附卷可稽，堪認其自白與事實相符，其確有上述施用甲基安非他命兩次之行為。
此外，復有勘察採證同意書、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表在卷可參，復有玻璃球 1個扣案可資佐證，被告犯嫌堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
又被告前、後兩次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，請分論併罰。
查被告甫受有期徒刑之執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均請依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
扣案之玻璃球 1個，為被告所有供施用毒品犯罪所用之物，業據被告自承在卷，請依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
至扣案之注射針筒 2支，被告否認為其所有，且無證據證明係供被告施用毒品犯罪所用之物，爰不聲請宣告沒收銷毀之，併此敘明。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
中 華 民 國 104 年 1 月 31 日
檢察官 黃 耀 賢
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
書記官 張 雅 珏
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。