臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,簡上,37,20150819,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度簡上字第37號
上 訴 人
即 被 告 林重治
上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服本院中華民國104 年4 月2 日104 年度基簡字第391 號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：103 年度偵字第1773號、第4672號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告林重治（下稱被告）所為係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地內未經同意擅自從事開挖整地之使用，致生水土流失未遂罪，並審酌被告為施工之便，未徵求土地所有人同意，即擅自開挖山坡地作為施工便道之用，對於他人之財產權欠缺尊重，亦忽視水土保持之維護，所為非是。

惟考量被告開挖之山坡地面積僅11平方公尺，並未致生水土流失之實害，且至遲已於103 年9 月23日將所開挖之處復舊，此有新北市政府工務局103 年10月24日北工養字第0000000000號函附卷可參（見103 年度偵字第1773號卷第74頁），兼衡其為國小畢業，從事營造業，家庭經濟狀況小康（見103年度偵字第1773號卷第2 頁），暨其犯後態度及前科素行等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯罪情節亦非鉅，其雖否認知悉系爭土地為山坡地，然對於擅自僱工開挖施工便道一事，始終均坦承不諱，犯後並已將開挖地復舊，堪信其經此刑之宣告，已能知所警惕而無再犯之虞，故對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。

除補充附圖1份，並更正本件犯罪時間為民國103 年1 月15日外，引用如附件原審判決書所記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：伊並未開挖施工便道，只是將既有道路兩側之泥土、雜草及界竹刨除，以方便怪手進入施工，此行為應不致影響水土保持；

又本案施工便道入口處所經過如附圖所示之新北市○○區○○段○○○段0000○0000○0000○地號土地，依土地登記謄本所示，使用分區均為一般農業區，且該處地勢平坦，並非山坡地云云。

三、惟查：被告上訴意旨所陳之各項辯解，業據原審於事實及理由欄二、之㈤部分論駁甚詳，且被告於本院審理時亦不否認自其住處前往施工地點所經過之路段，依Google地圖查詢結果顯示均為上坡路段之情，益徵其主觀上應知前揭土地均屬山坡地無疑，故本案犯行事證明確，原審認事用法並無不合，量刑亦難遽認失入，應予維持。

上訴意旨置原審判決明白論斷於不顧，猶執前詞提起本案上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 鄭富容
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 游士霈
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
────────────────────────────附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 104年度基簡字第391號聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林重治
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度偵字第1773、4672號），本院判決如下：

主 文
林重治在公有山坡地內未經同意擅自從事開挖整地之使用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。

事實及理由
一、犯罪事實：
林重治係貢寮營造有限公司承包北基農田水利會「粗坑一圳五支線等災害復建工程」之現場施工負責人，其因施工需通行新北市○○區○○段○○○段0000○0000○0000○地號土地，而上開土地均屬中華民國所有，由新北市政府工務局管理，並經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，不得擅自墾殖、占用或從事山坡地保育利用條例第9條及水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營、使用。
詎林重治知悉上開土地有相當之坡度，應屬山坡地，竟意圖為自己不法之利益，未徵求新北市政府工務局之同意，即於民國103 年1 月18日，擅自僱用不知情之工人駕駛挖土機，將上開土地開挖剷平作為施工便道之用（合計開挖面積共11平方公尺），造成土石裸露，惟未致生水土流失。
嗣經新北市○○區○○段○○○段00地號土地所有人呂彥勳之母呂魏阿好發現後報警究辦，始查悉上情。
二、前揭事實，有下列證據可資證明：
㈠證人即貢寮營造有限公司代表人林文亮於偵訊時證稱：被告林重治係北基農田水利會「粗坑一圳五支線等災害復建工程」之現場施工負責人等語。
㈡新北市○○區○○段○○○段0000○0000○0000○地號土地，均屬中華民國所有，由新北市政府工務局管理，並經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，此有臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告1份及上開土地之土地登記公務用謄本3份附卷可稽。
㈢被告於本院訊問時供稱：依北基農田水利會工程契約書所附施工圖，其原應由新北市○○區○○段○○○段0000地號土地東側進入施工地，但因該處建有房屋，遂改由同地號土地西側進入，而其並未確認該土地係何人所有，亦未徵求該土地所有人之同意，即租用挖土機將需通行之道路剷平等語（見本院卷第25頁反面至第26頁反面），核與證人呂魏阿好及新北市政府工務局代理人徐沛曛、王耀寬於偵訊時證述被告擅自開挖土地之情節相符，且卷附北基農田水利會工程契約書所附施工圖既已標示各相鄰土地之地號，被告自顯知悉其僱工開挖之土地為新北市○○區○○段○○○段0000地號土地及西側相鄰之同段78-1、79-1地號土地。
㈣被告僱工在新北市○○區○○段○○○段0000○0000○0000地號土地上開挖之施工便道，合計面積共11平方公尺，且開挖處破壞坡地竹林植被，造成土石裸露，惟未致生水土流失等情，有新北市政府農業局103 年6 月16日北農山字第0000000000號函、新北市瑞芳地政事務所103 年8 月13日新北瑞地測字第0000000000號函附土地複丈成果圖及新北市瑞芳地政事務所103 年8 月29日新北瑞地測字第0000000000號函在卷可憑。
㈤被告辯稱：新北市○○區○○段○○○段0000○0000○0000○地號土地均為平地，且土地登記謄本均記載為道路用地、一般農業區，並非山坡地云云。
惟上開土地均經行政院核定公告為山坡地，已如前述，且被告於本院訊問時自承其開挖施工便道前未確認上開土地之所有人為何，顯見其行為時並未調閱上開土地之土地登記謄本，自無從主張其係因土地登記謄本上關於地目及使用分區之記載，而誤信上開土地非山坡地。
又本院依職權查詢被告所陳其係自貢寮住處走台2 丙接102 線道前往施工處之路線（見本院卷第26頁），顯示被告行駛之102 線道為上坡路段，且地勢顯高於相鄰之雙溪水道，此有Google地圖5 紙附卷可參；
再依卷附現場照片，被告開挖之新北市○○區○○段○○○段0000○0000○0000地號土地有相當之坡度，與相鄰同段80地號土地為平坦之田地顯有不同（見103 年度偵字第1773號卷第10、12、15、80、105-106 頁），故被告對於新北市○○區○○段○○○段0000○0000○0000地號土地為山坡地一事，自不得諉為不知。
三、論罪科刑：
㈠山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。
嗣政府鑑於國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入水土保持法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。
又水土保持法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；
本法未規定者，適用其他法律之規定」。
是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。
㈡新北市○○區○○段○○○段0000○0000○0000○地號土地，係行政院依山坡地保育利用條例及水土保持法規定核定公告之公有山坡地，被告擅自在上開山坡地內開挖施工便道，尚未致生水土流失，係同時該當山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第4項、第1項前段之構成要件，依前揭說明，應優先適用水土保持法，是核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地內未經同意擅自從事開挖整地之使用，致生水土流失未遂罪。
被告僱用不知情之工人開挖整地，為間接正犯。
被告已著手於犯罪行為之實行，而未致生水土流失，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢本院審酌被告為施工之便，未徵求土地所有人同意，即擅自開挖山坡地作為施工便道之用，對於他人之財產權欠缺尊重，亦忽視水土保持之維護，所為非是。
惟考量被告開挖之山坡地面積僅11平方公尺，並未致生水土流失之實害，且至遲已於103 年9 月23日將所開挖之處復舊，此有新北市政府工務局103 年10月24日北工養字第0000000000號函附卷可參（見103 年度偵字第1773號卷第74頁），兼衡其為國小畢業，從事營造業，家庭經濟狀況小康（見103 年度偵字第1773號卷第2 頁），暨其犯後態度及前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，衡酌其年事已高，犯罪情節亦非鉅，而其雖否認知悉系爭土地為山坡地，然對於擅自僱工開挖施工便道一事，始終均坦承不諱，犯後並已將開挖地復舊，堪信其經此刑之宣告，已能知所警惕而無再犯之虞，故對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
㈤水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，固採義務沒收主義，惟該條項既未定有「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之明文，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，自應認「以屬於犯罪行為人者為限」，始得宣告沒收。
查被告開挖施工便道所用之挖土機，係向他人承租而來，並非被告所有之物，此業據被告於本院訊問時供述在卷（見本院卷第26頁反面），依前揭說明，應不得予以宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、自簡易判決送達之日起10日內，得向本院提起上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
基隆簡易庭 法 官 陳怡安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 翁靜儀
附錄論罪法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。