臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,聲,959,20151231,1

台灣基隆地方法院刑事裁定 104年度聲字第959號
聲 請 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 楊志偉
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑（台灣基隆地方法院檢察署104年度執聲字第596號、104 年度執字第2924號、台灣新北地方法院檢察署104年度執第11045號），本院裁定如下：

主 文

楊志偉所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、數罪併罰

一、法律規定按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

」第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數死刑者，執行其一。

二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。

但罰金及從刑不在此限。

三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。

四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

但罰金及從刑不在此限。

五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。

六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。

但不得逾120 日。

七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。

八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。

九、宣告多數沒收者，併執行之。

十、依第5款至第9款所定之刑，併執行之。

但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」

第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」

二、本案情形查受刑人楊志偉因犯不能安全駕駛致交通危險罪，經法院各判處有期徒刑如附表所示，均經確定在案。

茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核各該判決書後，認為本件聲請為正當，應予准許，爰定其應執行之刑如主文。

貳、附帶說明法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。

因此，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。

一、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；

宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；

宣告多數無期徒刑者，執行其一；

宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。

所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。

在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。

然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；

否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？

二、就有期徒刑而言

㈠、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。

此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第9款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若2個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

㈡、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。

所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。

為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。

茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑10年，強盜罪經宣告有期徒刑5年；

在理論上，10年使其殺人行為罪刑相當，5年使其強盜行為罪相當。

惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。

因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。

惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

三、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。

在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；

6 月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；

如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。

然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。

觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

四、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。

然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

叁、據上論斷依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
書記官 李 繼 業
附表：
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│編          號│        １          │         ２         │
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│罪          名│不能安全駕駛致交通危│不能安全駕駛致交通危│
│              │險罪                │險罪                │
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│宣    告    刑│      徒刑3月       │      徒刑3月       │
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│犯  罪  日  期│     104.01.03      │     103.08.13      │
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│偵 查（自 訴）│新北地檢104年度偵字 │基隆地檢104 年度撤緩│
│機關年度案號  │第13102號           │偵字第41號          │
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│最│法      院│  台灣新北地方法院  │  台灣基隆地方法院  │
│後├─────┼──────────┼──────────┤
│事│案      號│104年度交簡字第2438 │104年度基交簡字第692│
│實│          │號                  │號                  │
│審├─────┼──────────┼──────────┤
│  │判 決日 期│      0000000       │      0000000       │
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│  │法      院│  台灣新北地方法院  │  台灣基隆地方法院  │
│確├─────┼──────────┼──────────┤
│定│案      號│104年度交簡字第2438 │104年度基交簡字第692│
│判│          │號                  │號                  │
│決├─────┼──────────┼──────────┤
│  │確 定日 期│      0000000       │      0000000       │
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│ 附        註 │新北地檢104 年度執字│基隆地檢104 年度執字│
│              │第11045號（104年9 月│第2924號            │
│              │22日易科罰金執行完畢│                    │
│              │）                  │                    │
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