臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,訴,326,20150804,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第326號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明雄
指定辯護人 古宏彬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1505號），本院判決如下：

主 文

陳明雄販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案因販賣毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案因販賣毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年陸月。

未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑拾柒年。

未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案因販賣毒品所得之新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、陳明雄前因施用第一、二級毒品及轉讓毒品案件，經本院以97年度訴字第911號判決應執行有期徒刑1年6月確定；

又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1103號判決應執行有期徒刑1年確定；

又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1604號判決應執行有期徒刑10月確定；

又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1966號判決有期徒刑7月確定；

又因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第284號判決應執行有期徒刑10月確定；

又因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第328號判決有期徒刑7月確定；

又因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第502號判決應執行有期徒刑11月確定。

上開案件經發監執行後，於101年12月22日縮短刑期假釋出監，於102年4月29日假釋付保護管束期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢。

二、陳明雄明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，以所有之行動電話0000000000號門號為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，從事下列之販毒行為：

（一）譚寧於103年12月4日5時8分49秒以0000000000號行動電話，撥打陳明雄之0000000000號行動電話，欲向陳明雄購買第一級毒品海洛因，譚寧於103年12月4日5時27分30秒與陳明雄再次聯繫後，即在友人藍維剛位在基隆市○○路00巷0號1樓居處，由譚寧以新臺幣（以下同）1000元，向陳明雄購得一小包重量0.1公克之第一級毒品海洛因。

（二）陳明雄於103年12月6日11時11分43秒以0000000000號行動電話，撥打譚寧之0000000000號行動電話，邀譚寧找其購買第一級毒品海洛因，譚寧於103年12月6日16時5分17秒與陳明雄再次聯繫後，即在友人藍維剛位在基隆市○○路00巷0號1樓居處，由譚寧以1000元，向陳明雄購得一小包重量0.1公克之第一級毒品海洛因。

三、陳明雄明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法轉讓，竟為下列之轉讓毒品行為：譚寧於103年12月8日1時28分49秒以0000000000號行動電話，撥打陳明雄之0000000000號行動電話，欲向陳明雄取得第一級毒品海洛因施用，譚寧於103年12月8日1時41分30秒與陳明雄再次聯繫後，即在友人藍維剛位在基隆市○○路00巷0號1樓居處，由陳明雄將僅供一次施用量之第一級毒品海洛因摻水稀釋裝在注射針筒後，無償轉讓予譚寧。

四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用之證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均明示同意作為證據使用，且本院審酌該等證據取得時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

二、上開事實，迭據被告於警詢中、偵查中自白不諱，核與證人譚寧於警詢中證述之情節相符，且有譚寧所使用之0000000000號行動電話與陳明雄所使用之0000000000號行動電話的通訊監察譯文附卷可稽，綜上，已足認定被告之自白與事實相符，可以採信，被告應有為上開事實欄所載之犯行洵堪認定。

雖被告於審理中翻異前詞，略以：「當時我是住院開刀剛回來，醫生說我有肝硬化現象，我還有一件另案在審理，我一心趕快要交保回家，所以才配合警察製作筆錄。

那些話確實是我自己講的，但是我為了想要交保回家，所以警察問什麼，我都承認。

當時我沒有看筆錄，警員講什麼，說什麼，我就說好好好。

我當時講的是不實在的，我實際上沒有賣海洛因，也沒有免費給譚寧用。」

等語置辯。

而證人譚寧也在審理中改證稱：「警詢筆錄內所記載的是我當時自己講的話沒錯，當時說向陳明雄買過2次海洛因，而且他免費給我用過1次是不實在的，是因為那時候賭博欠陳明雄太多錢，然後那時候警察借提我出去，說我涉嫌販毒，我整個人也都亂掉了，所以就先隨便講一講，因為那時候給我看的照片，我只認識陳明雄而已，我欠他很多錢，所以我才故意講他，要讓他關久一點，不會出來跟我要。」

云云。

惟查，證人譚寧與被告均為前科累累之人，此可從卷附其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表得證，以其等應警詢、偵訊之老道經驗，證人譚寧豈有在員警揚言要辦其販毒案件時，即亂了方寸，故為不實供述之理；

本案且係針對證人譚寧所使用之0000000000號行動電話為通訊監察，始得知被告與譚寧之通話內容，從被告與譚寧之通話內容中，均未見被告有向譚寧談過賭債之事，足見證人譚寧所稱「我欠他很多錢，所以我才故意講他，要讓他關久一點，不會出來跟我要」云云，顯係偽證，毫無可採。

而被告於104年2月4日因另件販賣第一級毒品海洛因案件遭羈押(臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第668號），斯時已知悉販賣海洛因罪刑嚴重，竟仍於104年3月12日在看守所內應警詢時，自白確實有如證人譚寧所稱之販賣海洛因2次及轉讓海洛因1次之犯行，如果證人譚寧於警詢中所證非屬事實，被告豈有率爾承認之理。

尤其，被告更就譚寧所未詳細言及之毒品數量，自白係1小包第一級毒品海洛因0.1公克，或係將海洛因加水後裝在注射針筒等情，更可知確有被告自白之販賣及轉讓毒品事實存在。

甚者，被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因之前案(臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第668號），於104年3月18日經檢察官提起公訴，被告於104年3月25日仍在押移送本院審理（本院104年度訴字第156號），被告更知販賣第一級毒品海洛因刑責為死刑或無期徒刑，被告仍於本案104年4月16日檢察官提訊時，自白有於103年12月4日及同月6日各以1000元販賣第一級毒品海洛因予譚寧共2次，於同月8日請譚寧免費施用第一級毒品海洛因1次，益見被告於警詢中與偵查中所為，與證人譚寧指證內容完全相符之自白，確係就實情所為之供述，可以採信。

至於辯護人稱被告之自白不具任意性，但查，被告於審理中，業已陳明其係因為想交保回家，所以警察問什麼，其都承認，然被告係另案羈押，與本案毫無關係，豈有為求交保，在非關羈押之另案中承認本案犯罪之理，是故被告之自白，未見有何不具任意性可言，併此敘明。

辯護人雖又指稱從通訊監察譯文內看不出聯絡毒品交易之隻字片語，但查，毒犯間以隱晦之詞相互聯絡，不在電話中明講，要屬公眾週知之事，就是因為證人譚寧與被告沒有在電話中透漏出買賣、轉讓毒品之口風，所以警員才在譚寧到案後，詢問譚寧與被告在電話中所言何事，亦係證人譚寧主動供出其與被告有交易第一級毒品海洛因，警員始得知如事實欄所載之3通電話，係在聯絡買賣與轉讓第一級毒品海洛因的事；

換言之，如果不是證人譚寧自己供述出來，警員實無法僅靠該3通電話內容，即可憑空臆測出被告有本案犯行，亦因證人譚寧證述明確後，警員方至基隆看守所訊問斯時已另案在押的被告，以求證譚寧所言是否屬實，被告才會自白。

如果根本沒有本案犯行，則證人譚寧何需無故捏造誣指被告，被告更無庸配合證人譚寧之詞以為自白。

至於證人譚寧雖於103年12月10日因另案通緝為警查獲，並查出其於同月9日有施用第一級毒品海洛因犯行，但該案嗣經本院以104年度訴字第114號判決，判處譚寧有期徒刑8月，並未有供出來源因而減刑情事，是辯護人稱證人譚寧說出被告販毒情節是為求減刑，並非事實。

按毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。

而依卷附被告前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告自不詳管道取得第一級毒品海洛因係為販賣圖利而販入者，然其持有過程中，將第一級毒品海洛因販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有犯險取貨交付毒品海洛因之意願？是被告賣出第一級毒品海洛因時應有相當賺取利潤，自堪認定其有販賣第一級毒品海洛因之事實。

綜合上述各點，被告有為事實欄所載之犯行，事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪2次及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪1次。

毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日修正公布，同月6日施行，然同條第1項規定並未變更，自無庸為新舊法之比較。

被告於販賣、轉讓前，基於販賣、轉讓意圖而持有海洛因之低度行為，為其各該次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開3罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

被告有事實欄所載之科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本案3罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、65條第1項規定不得加重外，其餘均應依同法第47條第1項規定加重其刑。

被告雖於偵查中自白犯行，但在審理中改口否認犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。

就被告所犯2次販賣第一級毒品海洛因罪言，被告雖在審理中否認犯罪，然被告自述其係國中肄業，以鐵工為業，家庭經濟狀況小康（見被告警詢筆錄），本次販賣海洛因2次，僅賣得2000元，堪信被告並非仰賴販賣毒品維生，主觀惡性顯較「大盤」、「中盤」毒販為輕；

又販賣毒品固有致毒品流通而危害他人及社會治安，然被告販賣毒品予譚寧施用，僅係間接戕害譚寧之身體健康，並未違反本來就是毒品人口譚寧之意願，犯罪所生之損害應不及殺人、強盜、強制性交等罪，法定刑卻為死刑或無期徒刑，在無其他法定減刑條款可資適用下，判處無期徒刑實有過重而足以引起一般人之同情，本院因認被告販賣第一級毒品罪部分（不包括轉讓第一級毒品罪），其犯罪情狀確有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑（法定刑中僅罰金部分先依累犯規定加重，後依刑法第59條減輕之）。

審酌被告明知毒品係戕害他人身心健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓毒品予他人，助長社會施用毒品之不良風氣，所為實屬不該，惟考量其販賣、轉讓之毒品數量尚微，獲利亦不豐，販賣與轉讓之對象均為同一人，次數各為2次、1次，兼衡其為國中肄業，智識程度非高，暨其生活狀況及其嗣後否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張），係被告所有供本案販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯罪聯繫所用之物，業據被告於警詢中自白在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

被告販賣海洛因予譚寧之所得2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，即以其之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 王福康
法 官 高偉文
法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 彭淑芳
【附錄論罪法條】
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。