臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,訴,381,20151231,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第381號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 潘俊宏
選任辯護人 胡鳳嬌律師（財團法人法律扶助基金會基隆分會）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2104號），本院判決如下：

主 文

潘俊宏共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，扣案之行動電話壹支（含門號卡壹張，門號：○○○○○○參○○○號）沒收之。

事 實

一、潘俊宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有及販賣，仍與陳清標共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國104 年5 月13日下午2 時30分許，由陳清標與呂崑雄聯絡以新臺幣（下同）1,500 元（原起訴書誤載為2,000 元，業經檢察官當庭更正）之代價，販賣甲基安非他命1 小包予呂崑雄，並由潘俊宏前往基隆市○○區○○路000 號前處交付上開甲基安非他命予呂崑雄。

嗣經警當場查獲，並在潘俊宏身上扣得前揭販賣毒品所得、行動電話1 支（含門號卡1張，門號：0000000000號）及在呂崑雄駕駛之自小貨車內查獲甲基安非他命1 小包（驗餘淨重：0.9018公克）。

二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用之供述證據，公訴人、被告潘俊宏及其辯護人於審判期日，對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；

另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，因此本判決所引用之證據資料均有證據能力。

二、訊據被告就上開犯罪事實於偵、審中均坦承不諱，核與證人呂崑雄於警詢及檢察官偵訊時之證述、證人即本件查緝之員警黃勝源於本院審理時具結所為之證述均大致相符，並有自願受搜索同意書、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品及其照片、查緝現場採證照片等在卷可查，另當場查扣為證人呂崑雄所購得之毒品，經警檢送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定確含第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心104 年6 月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可按（見偵卷第69頁），益徵被告及證人呂崑雄證述有關毒品交易之內容屬實。

再以被告於警詢時供稱：伊受陳清標委託代為交付毒品，陳清標有請伊施用幾口甲基安非他命等語（見偵卷第9 頁背面），已可認被告就此次被訴之毒品交易犯行，果有獲取利益無誤；

至證人即承辦本件販賣毒品案件之員警黃勝源固證稱：陳清標否認販賣毒品等語明確，從而無從認定同案共犯陳清標所獲取利益為何，然斟酌政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，是同案共犯陳清標委由被告交付甲基安非他命予證人呂崑雄之本件販賣甲基安非他命行為，倘無利可得，同案共犯陳清標豈會甘冒重刑之風險為販賣第二級毒品犯行；

遑論共犯陳清標就委由被告交付毒品乙事，尚提供毒品供被告施用以為報酬，益見共犯陳清標若非於該毒品交易中，確實獲有利益，當不可能提供毒品予被告施用；

由是可見同案共犯陳清標亦確有營利之意圖無誤。

綜上，本件被告前揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據，故本件事證均已明確，被告犯行均可認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於該次販賣毒品之犯行前，先非法持有第二級毒品，進而將之販賣，其持有之低度行為應被該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告上開被訴犯行，係由同案共犯陳清標與證人呂崑雄聯繫毒品交易事宜後，由被告將毒品交付證人呂崑雄並收取價金等情，業經認定如前，是被告與共犯陳清標2 人間，就本件販賣第二級毒品之犯行確有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重減輕：⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審簡字第506 號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年7 月24日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則被告於前案有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

惟其所犯販賣第二級毒品罪刑之關於「無期徒刑」部分，依法不得加重，故僅就法定刑中關於「罰金刑」、「有期徒刑」部分加重之，一併敘明。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項，定有明文，被告於偵、審程序中，均自白其被訴附表所示販賣第二級毒品罪（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第2104號卷第9 頁背面、第50頁、本院卷第88頁背面、第124頁背面參照），應依毒品危害防制條例第17條第2項就其所犯販賣第二級毒品罪予以減輕刑度。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定：「毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

查被告本件被訴販賣第二級毒品，尚有毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免除其刑之適用，而應遞減其刑，其理由玆分述如下：⑴參酌上揭毒品危害防制條例第17條之修正理由，係以：「一依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。

基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。

二又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；

後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。

倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。

如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不當之違誤（最高法院著有99年度台上字第630 號判決意旨參照）。

準此，被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，揆諸上開說明及規定，自應適用上開規定減輕其刑；

另刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，從而，依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院著有99年度台上字第203 號判決可參），合先敘明。

⑵被告於偵查中即已供出其販賣之毒品來源為陳清標（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第2104號卷第9 頁背面、第12頁背面、第49頁），核與證人即承辦員警黃勝源於本院審理時具結證稱：毒品來源陳清標係因被告供述而查獲等語相符（見本院卷第123 頁至同頁背面）大致相符，並有基隆市警察局104 年7 月29日基警刑大偵一字第0000000000號函及同局104 年6 月24日基警刑大偵一字第0000000000號刑事案件報告書在卷可按（見本院卷第14頁、第17頁至第18頁）可見有關被告交付予證人呂崑雄之毒品來源確係依被告之供述而查獲，則被告上揭被訴犯行，自該當於毒品危害防制條例第17條第1項之規定無誤。

至前開規定雖容有免除其刑之寬典，然本院依被告先前曾因施用毒品案件而經執行觀察勒戒及有期徒刑之經驗，自應深知毒品之危害，竟仍為本件販賣第二級毒品犯行，認不宜逕予免刑，爰依前開規定予以減輕其刑，一併敘明。

⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告販賣本案毒品之數量尚微，單次販毒僅為供己施用之利益，且為最下游之毒品施用者，相較於販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑7 年，本院依被告個人於本案涉案之情形，認即便適用上述減刑規定後，仍有過重情事，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，再予以酌量遞減輕其刑。

⒌被告既有上揭加重、減輕（及遞減）之事由，除所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分不得加重之外，應依法先加後減，並遞減輕之。

㈣爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將甲基安非他命等毒品賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；

被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命1 次，因而助長毒品之流通，且因毒成癮而須購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告所為犯行之惡性不可謂不重，惟考量被告於本案坦認全部被訴犯行之犯後態度，兼衡其僅販賣對象人數1 人、次數僅1 次、交易之數量（驗餘淨重：0.9018公克）與交易金額為1,500 元，犯後又可見其悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

再因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。

復按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡），業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照、另同院104 年度台上字第2521號判決意旨亦同）。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305 號判決意旨參照）。

從而，本件扣案販賣毒品所得1,500 元，既係當場為警查扣證人呂崑雄交付之毒品價金，雖經被告供稱：將全數交還共犯陳清標等語明確（見本院卷第125 頁），然該販賣毒品所得既已為警當場查扣，同案共犯陳清標即無從取得，自不能認係同案共犯陳清標犯罪所得之物（仍在被告持有中即遭查扣），故仍應於本案中併予宣告沒收之；

且因該部分所得業已扣案，自無不能沒收之問題，故無庸諭知「如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之」等語（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照）。

⒉扣案之行動電話1 支（含門號卡1 枚，門號：0000000000號），係被告所有，供同案被告陳清標聯繫其前往交付本件販賣毒品時所使用之工具，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，一併宣告沒收之，又前開行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，一併敘明。

⒊員警於查獲被告時，在證人呂崑雄車內同時查扣之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重：0.9018公克），雖係本件被告所販賣之毒品，然該毒品1 包既已經被告交付予證人呂崑雄，而完成上開被訴之毒品交易，該毒品即屬於證人呂崑雄持有之物，應在證人呂崑雄所涉另案中一併處理，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林明志到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 賴思穎
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。