臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,104,訴,544,20151202,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第544號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張堃印
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1243號、第1246號），本院判決如下：

主 文

張堃印施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

又施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

上開施用第二級毒品所宣告之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張堃印基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年2月3 日上午11時許，在其址設新北市○○區○○街00號之住處內，以將海洛因加水稀釋後置於針筒內注射至靜脈之方式，施用海洛因1 次。

又分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於104 年2 月4 日上午11時11分許、104 年6月8 日晚間7 時50分許為警採尿前回溯120 小時內之某時（不包括其為警查獲後人身自由受拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命各1 次。

嗣因其為列管毒品調驗人口，經警通知後，分別於104 年2 月4 日上午11時11分許、104 年6 月8 日晚間7 時50分許，至新北市政府警察局瑞芳分局貢寮分駐所採集其尿液檢體送驗，第1 次送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，第2 次送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告張堃印前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定送強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，於94年1 月25日執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第7 號為不起訴處分確定。

嗣於前開強制戒治執行完畢後5 年內，復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1059號判決各判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行完畢後5 年以內既已再犯，且業經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，原實施之強制戒治已無法收其實效，其於上開時間復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定提起公訴，核屬適法，合先敘明。

二、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4 反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承上開施用第一級毒品之犯罪事實，然矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊於2 次驗尿前，均有至藥局購買感冒藥服用，且伊於工地工作時，有吸入同事施用甲基安非他命時產生之二手菸，可能係因上開原因，致使伊2 次驗尿結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應云云。

惟查：㈠上開施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第38頁反面、第45頁反面），而被告於104 年2 月4 日經警採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司104 年3 月3 日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表各1 紙在卷可佐（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度毒偵字第1243號卷第6 頁、第7 頁），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

㈡被告於前開時、地採集之尿液檢體經檢驗，結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有上開濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢驗編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月23日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 紙在卷可稽（見上開毒偵字第1243號卷第6 頁、第7 頁，同署104 年度毒偵字第1246號卷第8 頁、第9 頁）。

又依據Clarke's Isol-ation and Identification of Drugs 第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1-5 天；

施用甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異等情，業據行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號函說明綦詳。

另前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復經行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000000000號函釋明在案。

準此，被告前揭所採集之尿液送驗結果既均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且均已以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，而排除偽陽性之可能，顯見被告於2 次為警採尿前回溯120 小時內之某時，確曾施用第二級毒品甲基安非他命（然其為警查獲後人身自由受拘束之期間，因無施用毒品之可能，應予扣除之）。

綜上所述，被告曾於事實欄所載期間內之某時分別施用第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行，應屬無訛。

㈢被告雖以前詞置辯，然其另於本院審理時供稱：伊去西藥房買的感冒藥，有藥錠也有藥水，是什麼牌子伊也看不懂，因為寫的都是英文云云（見本院卷第45頁反面），未能提供藥品名稱以供查證，且安非他命類藥物包括甲基安非他命及安非他命，無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經查詢行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含甲基安非他命及安非他命成分等情，亦據行政院衛生署管制藥品管理局95年2 月16日管檢字第0000000000號函說明甚詳。

故被告辯稱係因服用成藥導致驗尿結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應云云，尚難採信。

復按吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應；

又依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者。

此經法務部調查局第六處以82年8 月6 日發技一字第4153號、行政院衛生署管制藥品管理局以97年11月11日管檢字第0000000000號分別函釋明確。

然依被告於本院審理時供稱：伊同事都是在工地樹蔭下休息的時候施用甲基安非他命，該處係空曠場所等語（見本院卷第45頁反面），參照上開函釋之說明，縱使被告確曾於本案2 次採尿前在上開場所吸入二手菸，因該處並非密閉場所，且被告並非存心大量吸入菸氣，其尿液檢驗結果應不致呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

然本件被告2 次採集之尿液檢體，檢驗結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且第1 次檢出濃度分別達1134ng/ml 、7377ng/ml ，第2 次檢出濃度分別達3880ng/ml 、17155ng/ml等情，有前揭檢驗報告各1 紙附卷足憑。

而依行政院衛生福利部訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款規定，確認檢驗結果甲基安非他命濃度在500ng/ml以上且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ml以上者，應判定為陽性，被告尿液中檢出之安非他命、甲基安非他命濃度，均較行政院衛生福利部公告檢驗結果判定基準值高出甚多，揆諸上開說明，足認被告2 次尿液檢驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之結果，並非其辯稱吸入他人施用甲基安非他命所生之二手菸所導致，其所辯無非係卸責之詞，亦難採信。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，未經許可，均不得非法持有、施用。

核被告上開施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（1 罪）及同條第2項之施用第二級毒品罪（共2 罪）。

其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因①施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第839 號判決判處有期徒刑7 月確定；

②施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第385 號判決判處有期徒刑7 月確定；

③施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第288 號判決判處有期徒刑7 月確定；

④施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第535號判決判處有期徒刑7 月確定；

⑤施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第497 號判決判處有期徒刑7 月確定。

上開①至④案件，嗣經本院以102 年度聲字第954 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，再與⑤案件接續執行，於103 年10月1 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於104 年1 月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論等情，有上開前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢在案，仍不知戒慎，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為甚不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後僅坦承施用第一級毒品犯行，惟施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，並參酌其自述國小肄業之智識程度，及其現以打零工為業、日薪約新臺幣1,200元、無需扶養親屬之生活狀況（見本院卷第46頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分定其應執行刑，及諭知各宣告刑及其應執行刑如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

又被告所犯前開施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，分別為不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款之規定，爰不定其應執行刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 鄭富容
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 游士霈
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。