臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,105,易,839,20170630,2

臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度易字第839號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇德旺
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第2030號），本院判決如下：

主 文

蘇德旺施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、前案事實：㈠蘇德旺前因施用第二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於民國89年1 月19日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第730 號為不起處分。

㈡其又因竊盜案件，經本院以102年度易字第355號判決判處有期徒刑1年2月確定。

又因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第464號判決判處有期徒刑3 月，嗣經上訴後，經本院以102 年度簡上字第86號判決駁回上訴後確定。

又因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第162號判決判處有期徒刑3月確定。

上開3罪，嗣經本院以103 年度聲字第489 號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，其於入監執行後，於104年2月6 日假釋出監，然該假釋嗣經撤銷，而須執行殘刑有期徒刑4月又8日，嗣該殘刑於104年12月29日執行完畢。

二、犯罪事實：蘇德旺基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年8月29日下午5時30分為警採尿回溯5日內之某時許（然應扣除其至警局報到時起至採尿該段期間），在不詳地點，以不詳之方式，施用甲基安非他命1次。

三、查獲經過：蘇德旺因另案為警於105年8月29日下午4 時50分許，在其位於新北市瑞芳區五號路126 號之住處所拘獲。

警方嗣於徵得蘇德旺之同意後，採集蘇德旺尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。

四、起訴經過：案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴程序：㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。

又92年7月9日修正公佈、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

㈡經查，被告蘇德旺有如本判決事實欄一、前案事實欄㈠所載觀察、勒戒執行完畢之情形，且被告係於前開觀察、勒戒執行完畢後之5 年內，因施用毒品經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。

被告係於上開觀察、勒戒行完畢後5 年內，因施用毒品遭法院判處罪刑，復因法院判處罪刑後，再犯本件施用第二毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。

揆諸首揭說明，本案被告自不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，故本件檢察官起訴之程式係屬合法，先予敘明。

二、有關證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

惟司法警察機關等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前，對於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物，得預先或即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。

經查，本件台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告1紙（見偵查卷第5頁），為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，該鑑定機關所提出之書面報告乃屬傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、事實認定：訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不清楚伊有沒有施用毒品云云。

惟查：㈠被告經警方採集之尿液檢體，經送往台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，其結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐（見偵查卷第6頁、第5頁），自堪信為真實。

㈡又依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天；

施用甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異；

又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。

尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，以氣相層析質譜儀法為確認檢驗者，不致有「偽陽性」結果等情，分據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）以97年12月31日管檢字第0970013096號函、97年1 月21日管檢字第0970000579號函釋明在案。

準此，被告前揭採集之尿液送驗結果，既呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且係以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，而排除偽陽性之可能，顯見被告於為警方採尿前回溯5日內之某時，確曾施用第二級毒品甲基安非他命1次（然應扣除其至警局報到時起至採尿該段期間）。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定。

二、論罪科刑：㈠論罪部分：1.甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

2.被告持有第二級毒品以供施用之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡累犯規定之加重：被告有如本判決事實欄一、前案事實欄㈡所載前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢本件無刑法第19條之適用：卷附之衛生福利部八里療養院之診斷證明書雖載稱被告係患有物質或已知生理狀況引起的非特定精神病，然查，本院選任衛生福利部基隆醫院為鑑定機關，對於被告進行精神鑑定，其結果略以：「個案為具有反社會人格特質的精神作用物質濫用（主要為安非他命）併藥物精神病個案。

個案之前鑑定雖然被診斷為思覺失調症（以前稱做精神分裂），但是參酌個案多次住院病歷，症狀都在住院後（住院隔絕個案使用安非他命的機會）幾天內迅速消失（特別是在玉里醫院監護處分那一次住院，住院隔絕安非他命後，不但精神症狀幾天內迅速消失，之後在祥和院區數月未投藥也沒有觀察到精神症狀），加上個案多年未規則治療也沒有呈現思覺失調症特有的思考鬆散與表情淡漠等負性症狀、認知功能亦未見退化，故其診斷應為藥物精神病，而非思覺失調症。

只是個案長期濫用毒品幾乎不曾間斷，復因具反社會人特質想法偏激、根本不認為用安非他命應該受罰，很有可能在出庭或應訊時，因仍有毒品作用下而導致答非所問或呈現怪異思考。

藥物精神病患者當下的精神症狀嚴重度、思辨能力，從正常到完全沒有思辨能力都有可能，端賴其使用的精神作用物質種類、期間跟劑量而定（就如同酒駕一樣），然藥物精神病並不至於造成逆行性失憶（即忘記使用毒品之前發生的事情），故個案於案發之前是否有使用毒品，個案不應該不記得，個案所謂的不記得，應係拖詞。

至於藥物精神病患者的責任能力部分，應注意的是藥物精神病患者跟酒駕患者一樣，容或其心智狀態有所缺損，但是其心智狀態缺損乃『自致』於心智狀態缺損狀態，故其仍該負擔其應有的責任」、「蘇德旺於犯罪『行為時』沒有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形」等語，有該院106年5月10日基醫精字第1065003290號函附之精神鑑定報告書、106年6月1日基醫精字第1060003561號函各1份在卷可佐（本院卷第90頁至第95頁、第102頁），堪認被告於本案行為時之心智狀態缺損為施用毒品後自招之生理及精神症狀反應，依刑法第19條第3項之規定，自無同法第1、2項規定適用之餘地。

㈣量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告之教育程度為大專畢業，業據其所自承（見本院卷第109頁反面）；

以往其尚有恐嚇、失火燒燬建物、飲用酒類不能安全駕駛致交通危險、毀損、放火燒燬其他物件、違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品、強盜、過失傷害、肇事逃逸、違反麻醉藥品管理條例、妨害自由、竊盜等之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；

其曾經觀察、勒戒及因施用毒品經法院判處罪刑後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；

兼衡其否認犯行，犯後態度不佳，然施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第三庭 法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 蔡愷凌
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。