設定要替換的判決書內文
臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第703號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 黃清標
選任辯護人 陳瑞和律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2606、2607號），本院判決如下：
主 文
黃清標販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月；
又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
應執行有期徒刑參年。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃清標前因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1220號判決各判處有期徒刑7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定（下稱甲案）。
又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1222號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5525號判決上訴駁回確定（下稱乙案）。
再因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1412號判決各判處有期徒刑7月、7月、3月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱丙案）。
復因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1670號判決各判處有期徒刑7月、7月、3月、3月，應執行有期徒刑1年確定（下稱丁案）。
又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1883號判決各判處有期徒刑7月共3罪、3月共3罪，應執行有期徒刑1年8月確定（下稱戊案），其因甲、乙、丙、丁、戊案件所處之刑，嗣經本院以98年度聲字第851號裁定合併定應執行有期徒刑4年10月確定。
再因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第82號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱己案）；
經本院以98年度訴字第425號判決判處有期徒刑5月、7月，應執行有期徒刑10月確定（下稱庚案），其因己、庚案件所處之刑，嗣經本院以98年度聲字第863號裁定合併應執行有期徒刑1年2月確定。
其入監接續執行上開應執行之有期徒刑4年10月、1年2月後，於民國103年4月18日假釋出監，並付保護管束，103年10月29日假釋期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢。
猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，以行動電話門號0000-000-000、0000-000-000號作為販賣毒品之聯繫工具，於如附表所示之時間、地點將第二級毒品甲基安非他命以附表所示之方式、價格、數量，分別販賣予江兩傳、黃宗杰。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示不爭執證據能力，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據被告於偵查及審理中均坦承不諱，核與證人江兩傳、黃宗杰於警詢及偵查中證述之情節相符【見臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第2606號卷（下稱第2606號卷）第3～5頁、第88～96頁、105年度他字卷第517號（下稱第517號卷）第8～10頁、第12～14頁、第37～39頁、第42～47頁、第48～50頁、第52～62頁）、105年度偵字第2607號卷（下稱第2607號卷）第3～5頁、第63～71頁】，又有被告提出之自白狀、本院核發之通訊監察書及監聽譯文等在卷可稽（見第2606號卷第66～68頁、第517號卷第22～36頁），足認被告之自白與事實相符，又公訴意旨雖認被告就附表編號1所示犯行，被告販賣甲基安非他命予江兩傳，數量為6公克、金額為12,000元云云；
經查，證人江兩傳於偵查中雖證稱，被告當日來伊家，將6公克甲基安非他命交給伊，伊當場拿現金12,000元給被告等語（見第2607號卷第64頁），然被告於審理中卻稱，伊販賣6公克甲基安非他命予江兩傳，金額並非12,000元，因當日伊送毒品去他家時，金額係4,000元，伊賺他500元加油錢，但江兩傳說他打星城，打完沒錢了，先欠著，所以實際上伊尚未收到4,000元等語，又觀以該次交易之監聽譯文，其內容為：「A（江兩傳）：喂！B（被告）：傳哥怎麼樣？A：我打過去的喔？B：對啊！你打給我的阿。
A：你人在哪？B：基隆阿。
A：現在？B：現在還要？好啦，我現在拿過去。
A：6個。
B：好啦。」
等語（見第2606號卷第5頁），該通話內容中並未提及前揭毒品交易之金額，則被告此次販賣甲基安非他命之金額究屬為何，尚屬有疑，再查就附表編號2所示犯行，被告係以一兩（約35公克計算）12,000元之價格販賣予黃宗杰，平均每公克約343元，而核附表編號1、2所示犯行時間相近，購毒人別雖有不同，但被告與江兩傳、黃宗杰之交情又無特別差異，縱一次購買數額較多之毒品有時得獲取較優惠之價格，惟被告就販售金額應無產生如此大的差距之理（公訴意旨認6公克販售12,000元，等於每公克2,000元），況被告以4,000元之價格販售6公克予江兩傳（平均每公克667元），亦認屬合理，則被告辯稱其係以4,000元之價格，上揭時、地販售6公克甲基安非他命予江兩傳，應屬可採。
再者，依被告於審理中陳稱，伊販賣甲基安非他命予江兩傳、黃宗杰，都只有各賺500元等語，可見被告均有意圖營利，而為前開犯行，由此可認被告有分別於附表1、2所示時、地，販售如附表所示之甲基安非他命予江兩傳、黃宗杰，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
核被告如附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
其為販賣毒品而於販賣前後持有該毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告先後2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨可供參照）。
查被告於偵查及本院審理中均就前揭事實欄所示（即如附表編號1、2部分）犯行自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。
又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。
查被告所為如附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，數量分別為6公克、35公克，金額則為4,000元、12,000元，其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且被告僅係為賺取供己施用數量之毒品，或其自稱所謂之「加油錢」，而屬少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，所得利益尚微，對象有限，並非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀均為小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販迥異，是以依被告犯罪惡性尚非重大不赦。
從而，本院認依毒品危害防制條例第4條第2項「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之法定本刑，在與被告所犯之刑與其行為情狀比例衡量後，縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，處以最低刑度仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀，爰適用刑法第59條之規定酌減其刑。
又刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文；
有二種以上刑之減輕者，依刑法第70條規定遞減之。
爰就被告所犯上開2罪，予以加重、減輕及遞減之。
至被告雖辯稱其有向員警供稱其毒品來源係自一名為「郭金輝（或為陳金輝）」之人所取得，應有供出毒品來源，而得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云；
按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
查就被告有無向員警供稱其毒品來源為一名為「郭金輝（或被告原稱之陳金輝）」之人，並因而查獲一事，本院有就此函詢偵辦此部分犯罪事實之基隆市警察局第二分局，而經該局覆以：二、本分局派員於105年11月21日至法務部矯正署臺中監獄再次借訊，針對被告所供述毒品上游「姓名陳金輝、居住三峽、年紀約50歲」及「綽號：苦瓜」等男子予以指認，然被告無法明確指認對象，本案無從追查等語，有該局106年1月11日、基警二分偵字第1060200452號函在卷可參。
可見並未有因被告之供述，因而其他正犯或共犯之情事，而與上開規定所示要件不符，自無法依上開規定減輕其刑，附此敘明。
爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告身染毒品後，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，卻仍分別販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，並考量被告於犯後坦承犯行之態度，兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數及被告為國中肄業、無業、現已50歲，及本案犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，分別判處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、按刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日生效施行，是上揭法律變更固均發生於本件犯行之後，惟依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，則關於沒收一律適用修正後之規定，故本案不生新舊法比較之問題。
依新修正刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
查被告就附表編號2所示犯行，其犯罪所得為12,000元，雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應依前揭規定宣告沒收。
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
至就附表編號1所示犯罪交易金額4,000元部分，依被告陳稱，因江兩傳稱其打星城，打完沒錢了，說先欠著，之後再還，所以伊尚未收取等語，復查無其他證據證明被告業已收取上開金額，則揆諸上開規定，犯罪所得係以「屬於犯罪行為人者」方為沒收，且參以刑法第38條之1之立法理由謂：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之等語。
可見犯罪所得之沒收，其立法目的係為防免被告仍保有不法利得，而認應徹底剝奪其不法利得，屬「準不當得利」之概念，然本件被告就附表編號1所示犯行，其既尚未實際取得交易金額之4,000元，而未享有犯罪所得，則依上開規定及立法意旨，應認就此部分毋須沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、（修正後）第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 余富琦
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬────┬──────┐
│編號│交易對象及所│黃清標此次交│交易時間│ 交易地點 │交易毒品│交易數量│交易金額│交易方式及取│
│ │使用之電話號│易使用之門號│ │ │種類 │ │（單位：│得之財物 │
│ │碼 │ │ │ │ │ │新臺幣）│ │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┤
│1 │江兩傳 │0000-000-000│104 年7 │基隆市暖暖│第二級毒│6公克 │4,000元 │黃清標以前開│
│ │0000-000-000│ │月23日20│區東勢街41│品甲基安│ │ │行動電話撥打│
│ │ │ │時15分許│-9號 │非他命 │ │ │江兩傳前開行│
│ │ │ │ │ │ │ │ │動電話後，於│
│ │ │ │ │ │ │ │ │前開時、地交│
│ │ │ │ │ │ │ │ │易，並由黃清│
│ │ │ │ │ │ │ │ │標交付前揭毒│
│ │ │ │ │ │ │ │ │品給江兩傳，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │但尚未取得價│
│ │ │ │ │ │ │ │ │金。 │
├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┼──────┤
│2 │黃宗杰 │0000-000-000│104 年7 │基隆長庚醫│同上 │1兩（約 │12,000元│黃清標以前開│
│ │0000-000-000│ │月12日7 │院909 號病│ │35公克）│ │行動電話撥打│
│ │ │ │時30分許│房 │ │ │ │黃宗杰前開行│
│ │ │ │ │ │ │ │ │動電話後，於│
│ │ │ │ │ │ │ │ │前開時、地交│
│ │ │ │ │ │ │ │ │易，並由黃清│
│ │ │ │ │ │ │ │ │標交付前揭毒│
│ │ │ │ │ │ │ │ │品給黃宗杰及│
│ │ │ │ │ │ │ │ │取得黃宗杰所│
│ │ │ │ │ │ │ │ │給付之價金。│
└──┴──────┴──────┴────┴─────┴────┴────┴────┴──────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者