臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,105,訴,740,20170613,2

臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第740號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張永平
選任辯護人 葉鞠萱律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第641 號、第861 號），本院判決如下：

主 文

張永平犯如附表罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並分別諭知如附表沒收欄所示之沒收。

應執行有期徒刑捌年。

事 實

一、張永平明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，均不得販賣、寄藏及持有，竟分別為下列犯行：㈠張永平與黃慶成（另經本院通緝中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由黃慶成於民國104年11月7 日下午1 時55分許、2 時1 分許、2 時2 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與陳正雄（綽號「阿斗」，持用門號0000000000號行動電話）約定於同日下午，在張永平當時址設基隆市○○區○○路000 ○0 號5 樓之居所，由張永平交付甲基安非他命予陳正雄後，再由黃慶成以前揭門號聯繫張永平持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話轉知張永平上情，並告知張永平負責交付毒品即可，毒品對價由黃慶成親自向陳正雄收取。

嗣陳正雄於同日下午2 時27分許抵達張永平前揭居所，張永平即交付甲基安非他命1 包（約17.5公克）予陳正雄，陳正雄則於2 、3 日後將對價新臺幣（下同）6,500 元交付予黃慶成。

㈡張永平基於持有第一級毒品海洛因及寄藏禁藥甲基安非他命之犯意，於105 年1 月23日某時許，在其上址居所，受黃慶成之委託，代為受寄藏放海洛因2 包（驗前淨重2.68公克，驗餘淨重2.65公克）及甲基安非他命11包（驗前淨重17.807公克，驗餘淨重17.4813 公克），其後即受寄藏放在其上址居所而保管之。

二、嗣因警就黃慶成持用之上開行動電話門號聲請法院核發通訊監察書，依法就黃慶成所涉違反毒品危害防制條例案件實施通訊監察（其中涉及張永平本案犯罪之通訊監察內容，未經法院審查認可），並持本院核發之搜索票，於105 年1 月27日晚間8 時30分許，至張永平上址居所執行搜索，扣得前揭海洛因2 包（驗前淨重2.68公克，驗餘淨重2.65公克）及甲基安非他命11包（驗前淨重17.807公克，驗餘淨重17.4813公克），始查悉上情。

三、案經基隆市警察局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人即同案被告黃慶成、證人陳正雄於警詢時之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，因被告張永平及其辯護人爭執證據能力，依前揭規定，應認上開陳述無證據能力。

二、本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力，併予敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承曾受證人黃慶成之託，而於104 年11月7 日，在其上址居所，將某物交付予證人陳正雄收受，暨證人黃慶成原與其共同居住在其上址居所達半年之久，嗣黃慶成於105 年1 月23日搬離其上址居所後，有將扣案之海洛因及甲基安非他命留置於其居所等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品及寄藏禁藥犯行，辯稱：伊不知道黃慶成叫伊交付給陳正雄的是什麼東西，因為當時東西是用報紙包起來的，黃慶成只有叫伊把居所桌上的1 包東西拿給陳正雄而已；

另黃慶成搬離伊住處後，伊雖然知道黃慶成有留下海洛因及甲基安非他命，但黃慶成沒有特別交代伊保管上開物品云云。

惟查：㈠上揭事實，業據被告於警詢及偵查時坦承：104 年11月7 日下午2 時17分許，黃慶成以0000000000號電話與伊0000000000號電話聯絡，因為黃慶成沒空送貨，叫伊幫忙，黃慶成叫伊拿半兩（約17.5公克）之甲基安非他命給綽號「阿斗」之男子，約通話完10分鐘後，「阿斗」到伊麥金路住處，伊就拿半兩（約17.5公克）之甲基安非他命給「阿斗」，錢由「阿斗」自行跟黃慶成算。

伊之所以要幫黃慶成販賣毒品，是因為黃慶成會供伊施用海洛因及甲基非他命。

105 年1 月27日晚間8 時許，員警在伊居所扣得之海洛因及甲基安非他命，都是黃慶成寄放的，黃慶成搬走後，把毒品放在盒子裡，黃慶成留給伊保管，且伊可以自行取用等語不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第641 號卷＜下稱偵卷一＞第90頁至第92頁，同署105 年度偵字第861 號卷＜下稱偵卷二＞第22頁至第23頁反面）；

且證人黃慶成於偵查時亦證稱：因為伊沒空送貨給「阿斗」，叫被告幫忙交貨，伊叫被告拿半兩（約17.5公克）甲基安非他命給「阿斗」，約通話完10分鐘後，「阿斗」到被告麥金路居所，由被告拿半兩（約17.5公克）之甲基安非他命給「阿斗」，錢由「阿斗」跟伊算，隔2 、3 天「阿斗」才將現金6,500 元拿給伊。

伊於105 年1 月23日搬家時，沒有拿走扣案之海洛因及甲基安非他命，將上開物品寄放在被告居所等語（見偵卷一第102 頁）；

證人陳正雄於偵查及本院審理時亦證稱：104 年11月7 日下午1 時55分許、2 時1 分許、2 時2 分許，伊以0000000000號電話與黃慶成0000000000號電話聯繫，因為伊要向黃慶成以6,500 元之代價，購買半兩（約17.5公克）之甲基安非他命，但黃慶成當時在宜蘭，沒辦法賣給伊，要伊先找被告拿，後來伊打電話給被告，到被告居所拿甲基安非他命，當場伊沒有付錢，過2 天才付錢給黃慶成等語（見偵卷二第第143 頁至第144 頁，本院卷第173 頁反面至第174 頁反面）。

此外，復有本院105 年聲搜字第40號搜索票影本、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（執行處所：被告上址居所）及查獲現場暨扣案物照片31張附卷可憑（見偵卷二第59頁至第64頁、第75頁至第87頁）。

又扣案之粉末檢品、碎塊狀檢品各1 包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重2.68公克，驗餘淨重2.65公克）；

扣案之白色偏黃結晶10包、白色結晶1 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重17.807公克，驗餘淨重17.4813 公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年3 月4 日調科壹字第10523003800 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月24日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 紙在卷可稽（見偵卷一第139 頁正反面、第152 頁至第153 頁反面）。

上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

㈡我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。

又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度台上字第407 號判決意旨參照）。

經查，被告於警詢時已明白供承：伊幫黃慶成販賣毒品之代價，是由黃慶成提供海洛因及甲基安非他命供伊施用等語明確（見偵卷二第23頁反面），足認被告交付第二級毒品甲基安非他命予證人陳正雄時，主觀上係基於營利之販賣意圖所為。

㈢被告固以前詞置辯，然其前揭所辯俱與其於警詢及偵查時所述不符，且與卷內其餘事證相左，尚難憑採。

至被告雖另於本院審理時供稱：伊被查獲後，拘留到隔天才做警詢筆錄，當時伊提藥提得很不舒服，警詢筆錄做完後就送偵查庭做偵查筆錄，意識已經很不清楚云云。

惟觀諸被告警詢及偵訊筆錄之記載，均採一問一答方式進行，過程中訊問者並無誘導、暗示、脅迫、利誘被告之情事，且被告亦未曾向訊問者表示自身精神狀況不佳或需要休息，於警詢筆錄之末，被告尚明確表示該次警詢筆錄係出自其自由意識下所陳述，此有其警詢、偵訊筆錄各1 份在卷可憑（見偵卷一第89頁至第92頁，偵卷二第21頁至第25頁），是被告稱其於警詢及偵訊時所述與實情不合云云，亦難採信。

二、綜上所述，被告前揭所辯，俱屬臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

至被告固聲請本院傳喚證人黃慶成到庭作證，惟證人黃慶成已逃匿，現經本院發布通緝中，顯無傳喚到庭調查之可能性，附此敘明。

三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得販賣及持有。

次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果。

再按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第21條第1項第1款定有明文。

查安非他命類藥品業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11 日 以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。

是本案扣得之甲基安非他命屬非經許可，依法不得寄藏之禁藥，行為人明知含甲基安非他命成分而仍寄藏持有者，除成立毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，惟侵害之社會法益同一，屬法規競合，應擇一重之明知為禁藥而寄藏罪論處。

故核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如事實欄一㈡所為，各係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而寄藏罪。

起訴意旨固認被告如事實欄一㈡所示持有甲基安非他命之行為係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，然此部分起訴法條業經公訴人於本院審理時當庭更正為藥事法第83條第1項，附此敘明。

㈡被告如事實欄一㈠所示因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告如事實欄一㈡所示之犯行，係以一行為同時觸犯上開持有第一級毒品罪及明知為禁藥而寄藏罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之明知為禁藥而寄藏罪處斷。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告與黃慶成間就事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告所犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，衡諸其全盤犯罪情狀，認該次犯罪並無在客觀上足以引起一般同情之可憫恕事由，別無法重情輕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。

辯護人就此部分請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可取，併此敘明。

㈤爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，竟與黃慶成共同販賣甲基安非他命予他人，另漠視法令之禁制，受黃慶成之託保管海洛因及甲基安非他命，行為甚屬可議，且於本院審理時飾詞否認犯行，犯後態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其高中畢業之教育程度、業工、家庭經濟狀況勉持、無須撫養其親屬等智識程度及生活狀況（均見本院卷第179 頁反面被告於本院審理時之自述、偵卷二第21頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其本案僅參與販賣第二級毒品1 次、販賣毒品之數量、金額、犯罪參與程度、保管第一、二級毒品之數量等一切情狀，分別量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，酌定被告應執行刑如主文所示，以示懲儆。

四、沒收：㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

經查，被告為如事實欄一㈠所示犯行後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正、增訂，並自被告為如事實欄一㈡所示犯行後之105 年7 月1 日施行，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正，並自105 年7 月1 日施行，然依前揭刑法第2條第2項之規定，本案之沒收仍應適用裁判時法，且因毒品危害防制條例上開沒收規定之施行日期為105 年7 月1 日，故該規定不因刑法施行法第10條之3第2項之規定而於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，仍得作為刑法沒收章之特別規定而優先適用，先予敘明。

㈡扣案之海洛因2 包（驗餘淨重2.65公克）及甲基安非他命11包（驗餘淨重17.4813 公克），分屬第一、二級毒品，甲基安非他命復屬禁藥，且上開物品均係被告如事實欄一㈡犯行受寄之毒品，爰不問屬於被告與否，就第一級毒品海洛因部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至禁藥甲基安非他命部分，因被告本件所犯係藥事法之罪，基於法律不得割裂適用之原則，自應依刑法第38條第1項規定為沒收之諭知（而2 者鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。

另扣案用以盛裝上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋共13個，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留（法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函參照），足認前揭塑膠袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應分別將之整體視為查獲之第一、二級毒品，各依上開規定宣告沒收銷燬及沒收之。

㈢未扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）係供被告與黃慶成共同犯事實欄一㈠犯行所用之物，詳如前述，不問屬於被告與否，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定及共犯連帶責任原則宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第2501號判決意旨參照）。

查本件檢察官並未舉證證明被告已實際分得報酬，故本案尚無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。

㈤至本案扣得之其餘物品，經核均與被告所犯本案無涉，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀偵查起訴，經檢察官侯靜雯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 鄭富容
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
書記官 王靜敏
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪事實      │罪名及宣告刑                  │沒收                          │
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│ 一 │事實欄一㈠所示│張永平共同販賣第二級毒品，處有│未扣案之門號０九０三九九四五四│
│    │犯行          │期徒刑柒年陸月。              │八號、○○○○○○○○○○號、│
│    │              │                              │○○○○○○○○○○號行動電話│
│    │              │                              │各壹支（各含SIM 卡壹張）均沒收│
│    │              │                              │，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│    │              │                              │行沒收時，追徵其價額。        │
├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤
│ 二 │事實欄一㈡所示│張永平明知為禁藥而寄藏，處有期│扣案之海洛因貳包（驗餘淨重貳點│
│    │犯行          │徒刑捌月。                    │陸伍公克，含無法與該毒品析離之│
│    │              │                              │塑膠袋貳個）沒收銷燬之，扣案之│
│    │              │                              │甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重拾│
│    │              │                              │柒點肆捌壹參公克，含無法與該毒│
│    │              │                              │品析離之塑膠袋拾壹個）沒收之。│
└──┴───────┴───────────────┴───────────────┘