臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,105,重訴,9,20170518,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度重訴字第9號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李怡慶
選任辯護人 楊思勤律師（法律扶助）
被 告 李湘陽
選任辯護人 姚宗樸律師（法律扶助）
被 告 曾品國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第885號、第2470號），本院判決如下：

主 文

李怡慶未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。

李湘陽意圖供他人犯罪之用，未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

曾品國犯頂替罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李怡慶前因施用毒品案件，經本院以101年度基簡字第636號判決判處有期徒刑4月確定；

又因傷害罪，經本院以101年度基簡字第632號判決判處有期徒刑4月確定。

上開二案再經以102年度聲字第56號裁定應執行有期徒刑6月確定，於民國102年4月24日易科罰金執行完畢。

二、李怡慶、李湘陽均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有。

緣李怡慶之妻子與案外人留嘉隆有感情及毒品交易糾紛，李怡慶認為家庭和諧遭破壞，對留嘉隆心生怨恨，遂於104年5月間詢問李湘陽有無槍枝、子彈等物，並告知欲以該槍彈報復留嘉隆，李湘陽於104年5月9日前之某日，即持有他人用以抵債之具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），明知李怡慶預備持槍對留嘉隆為犯罪行為，竟仍同意出借上開改造手槍，而相約於104年5月9日交付予李怡慶。

李怡慶於104年5月9日晚間，與友人李國鎮、林景仁、曾品國均在基隆巿中山區中和路168巷9弄27號3樓之李國鎮住所內，同日23時許，李湘陽攜帶上開改造手槍1支（彈匣內裝放無殺傷力之改造子彈5顆），駕車至李國鎮住所樓下，撥打電話要李怡慶至樓下拿槍，李怡慶即下樓向李湘陽拿得上開具殺傷力改造手槍1支（以布包裹後放在不透明塑膠袋內）而持有之，李湘陽則駕車至他處停車。

李怡慶取得改造手槍後，即返回李國鎮住所，在客廳打開塑膠袋及布包以檢視手槍及子彈，之後即將改造手槍藏放至李國鎮房間之櫃子內，李湘陽停妥車輛後，亦至李國鎮住所與李怡慶會合。

至隔（10）日13時許，因曾品國經另案通緝，員警獲報至李國鎮住處逮捕曾品國時，見客廳桌上放有海洛因、甲基安非他命等物，經李國鎮、曾品國同意及附帶搜索後，在李國鎮房間內扣得上開具殺傷力之改造手槍1支及不具殺傷力之子彈5顆。

三、李怡慶、李湘陽、李國鎮、林景仁、曾品國等人於104年5月10日13時之後，因上開毒品、槍砲案件，經警帶回基隆巿警察局第二分局正濱派出所製作筆錄，李湘陽因恐李怡慶坦承持有手槍一事，即可能為警追查得系爭手槍係其所出借，遂向曾品國稱可代為照料家人，遊說曾品國承擔持有系爭手槍罪責，曾品國明知系爭改造手槍事實上為李怡慶持有中，竟意圖隱避犯人，基於頂替之犯意，於同日17時33分許，在正濱派出所員警製作調查筆錄時，向承辦警員謊稱扣案槍、彈係綽號「阿龍」之男子因欠錢抵債交付而為其持有等語，頂替李怡慶為實際持有扣案槍、彈之人，嗣曾品國於臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於104年5月21日偵訊時，於其所為頂替犯行遭查悉前，主動向檢察官坦認頂替李怡慶持有槍、彈一事而自首上情。

嗣經檢察官於104年9月30日訊問李怡慶，李怡慶坦認上開持有具殺傷力之改造手槍犯行，並供出、指認上開改造手槍係由李湘陽出借，因而查獲上情。

四、案經基隆市警察局第二分局報告及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

㈠同案被告即證人李怡慶、曾品國於警詢所為之陳述、證述，對被告李湘陽而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告李湘陽之辯護人爭執證據能力，而渠等先前之陳述並無特別可信性之情況，依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人李怡慶、曾品國於警詢所為證述，對被告李湘陽無證據能力。

㈡證人李怡慶、曾品國於偵訊中之證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

二、刑事訴訟法第208條第1項規定，檢察官得囑託相當之機關鑑定。

而所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第208條之規範本旨。

然對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。

臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，此為本院職務上已知之事項。

而本件槍彈是否具殺傷力，既係由基隆市警察局第二分局送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，並經該局出具詳載鑑定經過，黏貼管制條碼，並輔以照片說明之書面鑑定報告，自應認屬檢察官概括選任之鑑定機關所為之鑑定，所為鑑定報告當有證據能力。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，公訴人、被告及辯護人等對各該證據之證據能力亦均不爭執，應認為均有證據能力

貳、實體事項：

一、訊據被告李怡慶對上揭持有具殺傷力之改造手槍；被告曾品國對於頂替李怡慶持有具殺傷力之改造手槍等犯罪事實，均坦認不諱，供詞相互合致，且扣案改造手槍1把，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，槍枝功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有該局104年6月2日刑鑑字第1040046083號鑑定書1份附卷可稽（104年度偵字第2051號卷第147-149頁），又有曾品國警詢筆錄、現場照片（同上卷第6-12頁、第78-81頁）附卷，事證明確，被告李怡慶、曾品國犯行均堪予認定，應依法論科。

二、被告李湘陽則矢口否認出借具殺傷力之改造槍枝予李怡慶云云，惟查：㈠證人李怡慶於本院審理證稱：「（檢察官問：你知道扣案槍彈從何而來？）我聽李湘陽說是有人欠他錢，直接把槍彈拿給他抵債，我再向李湘陽借槍彈；

（檢察官問：你為何要向李湘陽借槍彈？）我借槍彈要殺留嘉隆；

（檢察官問：你是何時向李湘陽借槍彈？）我之前有跟李湘陽見面，直接問他有沒有槍彈，他說他會負責找給我，我在被查獲前幾天打電話給李湘陽，他說找到了，所以在查獲當天才會直接跟他約拿槍彈；

（檢察官問：李湘陽在何時何地拿槍彈給你？）104 年5月9日晚上，李湘陽開車過來說他到樓下了，叫我下去拿槍彈，他先去停車，我就直接帶著槍彈上樓到李國鎮家裡，上樓之後我有打開袋子檢視槍彈，在場的人都有看到；

（檢察官問：你拿到的槍彈如何包裝？）槍用布包起來，放在不透明的塑膠袋裡面，子彈在彈匣裡面；

（檢察官問：李湘陽是否知道你為何要拿槍彈？）知道，朋友間也都有在傳我太太跟留嘉隆的事情，我有跟李湘陽講說要借槍殺留嘉隆；

（檢察官問：警察找到槍時，在場人有無承認？）我當時就承認槍是我的；

（檢察官問：後來為何曾品國承認槍是他的？）李湘陽向曾品國說要讓我回去看女兒，因為曾品國要入監執行，就叫他把這條扛起來，在裡面不用煩惱，錢也不用擔心」；

證人曾品國於本院審理證稱：「（檢察官問：你知道查獲的槍彈何來？）李湘陽借給李怡慶的，104年5月9日我就聽李怡慶講說要向李湘陽借槍彈，後來在晚上，李湘陽打電話給李怡慶說他已經到樓下了，李怡慶就下樓去拿槍彈，上來就拿一個塑膠袋，當時有在客廳打開那個不透明的塑膠袋，裡面有一塊布把槍包起來，李怡慶有打開布查看槍枝，沒多久李湘陽就上來了，他也有查看槍枝；

（檢察官問：李湘陽有沒有跟你們提過他在幫李怡慶找槍彈？）有，是我們一起吃飯聊天時，李湘陽跟李怡慶在討論，我在旁邊有聽到；

（檢察官問：警察查獲槍彈時，你有無當場承認是你的？）沒有，是李怡慶當場承認是他的，我們全部被警察帶回警察局，一直到下午都還沒有開始做筆錄，李湘陽就過來跟我說，叫我把這條槍彈擔下來，讓李怡慶先回去看女兒；

李湘陽說在裡面不用擔心，他拿寄錢給我，也會幫我家裡；

（檢察官問：你為何在檢察官那邊翻供？）檢察官隔一個禮拜後訊問，我想說李怡慶應該已經看過女兒了，所以才不想再擔這條罪」等語，證詞均相吻合，又上開2位證人於偵訊、本院審理時均以隔離方式訊問，然對於李怡慶向李湘陽取得槍枝之經過、隱匿槍枝包裝之方式、李湘陽在警局遊說曾品國擔負持有槍枝罪責等細節，均證述一致，應為可信。

是被告李湘陽所辯，顯係卸責之詞，並不可採。

㈡辯護人辯護意旨雖稱李怡慶自述與李湘陽有過節，有為不利李湘陽證詞之動機，而曾品國明知頂替槍砲罪將使刑期變長，而仍為不實陳述，與常理不合，是以證詞均不足採等語，惟查證人曾品國於104年5月21日檢察官第一次偵訊時即已翻異其於警詢之供述，再於104年9月25日進而供述為何頂替李怡慶犯罪之細節，檢察官始於104年9月30日隔離訊問證人李怡慶、曾品國以為確認，是本案如何查獲李湘陽涉案之過程並無異常。

復以證人曾品國於本院審理已證述其為本案頂替之動機，實為李湘陽以讓李怡慶探視甫出生未久之女兒為由，遊說其代李怡慶擔負持有槍彈刑責，因其猶豫而僵持不下，在旁員警需待其等釐清相關細節始欲對在場人製作筆錄，再因曾品國該時藥癮發作，身體不適，如未製作筆錄，亦無法為警移送入監，始為本案頂替行為，衡情尚為合理。

再則證人曾品國與李湘陽並無怨隙，與李怡慶在隔離訊問之情形下，就扣案槍枝係李湘陽出借予李怡慶一節，與李怡慶供證述情節一致，是該二人證詞殊無可疑，從而辯護意旨難認得採。

㈢綜上，本件事證明確，被告李湘陽明知李怡慶欲持手槍報復案外人留嘉隆而為犯罪行為，仍出借扣案改造手槍予李怡慶，所為上開犯行，亦堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告李怡慶所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；

李湘陽所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項、第2項之意圖供他人犯罪之用而出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；

曾品國所為，係犯刑法第164條第2項之頂替罪。

被告李湘陽未經許可持有槍枝之低度行為，為出借之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡李怡慶有事實欄所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈢刑之減輕：⒈按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源『及』去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑；

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定之適用，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定；

倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用；

否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，顯然成輕重失衡（最高法院100 年度台上字第2161號刑事判決參照）。

經查，被告李怡慶於偵查及審理中均自白本案犯行，且供述本案具有殺傷力之改造手槍來源為被告李湘陽出借等語在卷，因而經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦李湘陽出借槍枝一案並提起公訴，揆之前開決議意旨，已合於該條項所定供述槍支來源，因而查獲之情形，爰依上開規定減輕其刑，並依法先加再減。

⒉被告曾品國於偵查犯罪職權之公務員尚未查得足認被告有犯頂替罪之事證前，主動於偵訊供出上開頂替犯行，足認被告係於有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首其頂替罪之犯行，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

㈣爰審酌被告李怡慶、李湘陽均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，李湘陽明知李怡慶欲取得手槍對案外人留嘉隆為生命、身體之危害，而將上開改造手槍出借予李怡慶，是兩人對侵害法益之程度均非輕；

被告曾品國頂替他人犯罪之舉，將使刑罰之追訴失去公平正義，妨害司法公正，影響犯罪偵查與真實發現，殊屬不該，惟念曾品國犯後自首犯行，因而得予追查真正行為人，兼參以李怡慶、曾品國於偵查及本院審理時坦承犯行，李湘陽否認犯行之犯後態度；

及衡酌被告3人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就李怡慶、李湘陽所科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

至公訴人固對被告李湘陽具體求刑有期徒刑10年，惟經本院審酌上情，認以主文所示之刑為適當，公訴人求刑尚嫌過重，併予敘明。

㈤沒收：⒈按被告李怡慶、李湘陽行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，將沒收列為專章（第五章之一），並自105年7月1日施行。

且按同日修正公布、同日施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」，則被告2人犯罪物及犯罪所得之沒收，自應適用裁判時即新修正之刑法沒收規定。

2.扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號），具有殺傷力，已如前述，核屬違禁物，應依新修正即現行刑法第38條第1項之規定，在被告李怡慶所犯罪項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項、第2項、第4項、第18條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第164條第2項、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林伯宇提起公訴、林秋田到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹
法 官 吳佳齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 詹立瑜
附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第164條
（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。