臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,原訴,4,20180319,1

臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度原訴字第4 號
106年度原訴字第10號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 胡天來
被 告 陳春梅
被 告 石震國
被 告 林玉英
被 告 林秀蘭
被 告 曾慧如
被 告 張美香
被 告 林阿寶
被 告 李秀妹
被 告 孫梅英
被 告 林晚生
上列11人共同
法律扶助律師 謝孟羽律師
被 告 林貴英
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第67號、第79號），本院判決如下：

主 文

胡天來犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

陳春梅犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

石震國犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

林玉英犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

林秀蘭犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

曾慧如犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

張美香犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

林阿寶犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

李秀妹犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

孫梅英犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

林晚生犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

林貴英公訴不受理。

事 實

一、胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如均明知新北市○○區○○○段000 地號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭即自附表一所示之時間，在上開土地如土地複丈成果圖一所示位置，搭建附表一所示門牌之鐵皮屋、花圃及鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，幸未致生水土流失之結果。

曾慧如即自附表二所示之時間，在上開土地如土地複丈成果圖二所示位置，搭建附表二所示門牌之鐵皮屋、花圃及鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，幸未致生水土流失之結果。

二、張美香、林阿寶、李秀妹、孫梅英、林晚生均明知新北市○○區○○○段000○000地號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自附表三所示之時間，在上開土地如土地複丈成果圖三所示位置，搭建附表三所示門牌之鐵皮屋、鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，幸未致生水土流失之結果。

三、案經財政部國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序方面：

一、本院106年度原訴字第4號及106年度原訴字第10號案件，係數人同時在同一處所各別犯罪，且所涉犯罪情節相同，所選任之法律扶助律師亦為同一人，為求訴訟經濟，故合併審理判決，合先敘明。

二、本案據以認定被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人犯罪之供述證據，公訴人、被告11人及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人，固均坦承分別在附表一、附表二、附表三對照土地複丈成果圖一、土地複丈成果圖二、土地複丈成果圖三所示位置，各有如附表一、附表二、附表三所示之墾殖、占用情形，惟均委請辯護人為其等辯稱略以：國有財產署早已知悉其等占有使用土地，且同意被告等人於承租前，得以繳納補償金的方式取得土地使用權，進而繼續使用土地，國有財產署顯有默示同意被告等人使用土地云云。

惟查，被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人有上開事實欄所載墾殖、占用國有土地情形，業據其等11人於審理中自白不諱，核與證人即告訴代理人財政部國有財產署北區分署基隆辦事處人員莊雅婷於警詢時（偵2888，42-43）、證人即新北市政府原住民族行政局社會福利科人員劉正偉於審理中（本院106年5月15日審判筆錄）之證述均大致相符，且就被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如部分，有下列書證可資佐證：1、土地建物查詢資料【0000-0000】（偵1896，35-36）2、違建照片（偵1896，37-42）3、基隆地檢署104年6月4日現場勘驗筆錄（偵1896，111）4、基隆地檢署104年6月8日，勘驗筆錄（偵1896，112）5、104年6月4日勘驗照片（偵1896，118-119）6、104年6月8日勘驗照片（偵1896，120 -127）7、新北市政府農業局104年6月26日新北農山字第1041153732號函附會勘紀錄（偵1896，130-131）8、新北市瑞芳地政事務所104年7月20日新北瑞地測字第1043818105號函附土地登記謄本、面積測量成果圖（偵1896，132-13 4）9、新北市瑞芳地政事務所104年8月3日新北瑞地測字第1043818805號函附土地使用面積複丈成果圖、土地登記謄本及地籍圖（偵1896，135-143）。

就被告張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生部分，有下列書證可資佐證：1、土地建物查詢資料【0000-0000】（偵2888，45-48）2、違建照片（偵2888，49-60）3、基隆地檢署104年9月16日勘驗筆錄（偵2888，117）4、104年9月16日勘驗照片（偵2888，126-134）5、新北市政府農業局104年10月27日新北農山字第1042046050號函附會勘紀錄（偵2888，136-137）會勘紀錄（偵2888，137）6、新北市瑞芳地政事務所104年11月10日新北瑞地測字第1043823093號函附土地複丈成果圖、登記謄本（偵2888，144-147）土地登記公務用謄本【0000-0000】（偵2888，145-14 6）。

綜上，已足認被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人，確實有如上開事實欄所載之在中華民國所有且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地上，未經同意及未擬具水土保持計畫送請核定，即擅自墾殖、占用上開事實欄所記載之土地，幸未致生水土流失結果之犯行。

該被告11人所辯稱財政部國有財產署北區分署同意被告等人得以繳納補償金方式繼續使用土地，應有默示同意云云，但查，此僅為財政部國有財產署北區分署向被告等人索取之前未經同意擅自使用土地的不當得利費用，並不能認為係對被告等人之前的墾殖、占用為默示同意，該被告等11人之辯解實屬牽強，無可採取。

本案事證明確，被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人犯行均堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)山坡地保育利用條例係於65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定」；

復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。

又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。

是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

又竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。

惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。

又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。

是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。

亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。

是同法第32條第1項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度台上字第1606號判決意旨參照）。

又行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。

被告等人行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，並自105 年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；

因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；

致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

第1項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；

與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；

因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；

致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

第1項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，是故，該條文除沒收外，不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。

該條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。

(二)核被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人所為，均係犯水土保持法（以下均係指105年12月2日修正施行之水土保持法）第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。

被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人於如事實欄所載，未經財政部國有財產署北區分署同意而擅自墾殖、占用之行為，皆為繼續犯，均應論以單純一罪。

(三)被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。

被告林玉英曾因酒後駕車之公共危險罪，經本院以103 年度原基交簡字第43號判決有期徒刑2月確定，於104年2 月17日易科罰金執行完畢，被告林晚生曾因酒後駕車之公共危險罪，經台灣桃園地方法院以103年度原壢交簡字第126號判決有期徒刑3月確定，於103年7月31日易科罰金執行完畢，有其2人之台灣高等法院該被告前案紀錄表在卷可參，其2 人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，皆成立累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先依累犯加重後依未遂減輕之。

(四)爰審酌被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為違法，自有不該，然其等犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署（補償金收取方式為每六個月追繳一次，被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人之國有土地使用補償金均已繳清至106年12月，有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處107年2月26日台財產北基二字第10705007190號函及107年3月1 日台財產北基二字第10705012880號函附卷可稽），知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，並審酌其等墾殖、占用之面積暨期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

(五)查被告胡天來、陳春梅、石震國、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英等9 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

其等雖因一時失慮致罹刑典，然犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之國有土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署，堪認其等犯後態度良好，經本次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

三、沒收：

(一)被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人於本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，於105年7月1日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。

又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。

105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。

再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

修正後刑法第38條第2項、第4項定有明文。

另105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，是本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5項之規定。

又徵諸水土保持法第32條第5項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。

為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。

爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

，以為刑法第38條第2項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。

再按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。

再按修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：（一）明知他人違法行為而取得。

（二）因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

（三）犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

(二)被告被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人，在上開事實欄所載之國有土地上，擅自墾殖、占用所設置之鐵皮屋、花圃及水泥路面等，或係於地上施工使成為具有特定用途之設施，或係墾殖物，業據被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人自承在卷，揆諸上開說明，均核屬墾殖物、工作物，本應依水土保持法第32條第5項之規定分別為沒收之諭知。

但查，水土保持法第32條第5項固採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，惟，新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，乃於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為裁量權之行使。

被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人透過「社團法人新北市原住民族部落協會」及「社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會」向財政部國有財產署申請租用新北市○○區○○○段000○000○000地號國有土地，業經財政部國有財產署北區分署審查認定符合國有財產法第52條之1第1項第6款及同法施行細則第55條之1第1項第6款及第3項第4款、同法第42條第1項第3款及同法施行細則第43條之2之「依法得讓售得逕予出租」規定，是以財政部國有財產署北區分署依上開法令核發同意申請人即上開兩社團法人向新北市○○○○○○○○○段000地號土地變更編定公函，意即財政部國有財產署北區分署實已同意出租系爭土地予被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人等人，僅仍需新北市政府完備土地編定程序後，方能簽訂租賃契約，惟在此之前則仍以每半年收取補償金之方式，容許被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人繼續使用系爭土地，以上事實，有財政部國有財產署北區分署107年1月23日台財產北基二字第10733001810號函附卷可稽(106原訴4號二卷301頁)。

經查，被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人於系爭土地上搭設鐵皮屋、花圃及水泥路面，業經認定未致水土流失，新北市政府原住民族行政局更認定被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人使用系爭土地合於原住民族傳統文化及慣習，此有新北市政府原住民族行政局106年7月13日新北原社字第1061353000號函在卷可佐（106原訴4二卷305頁），而財政部國有財產署北區分署亦審認本案符合「依法得讓售得逕予出租規定」，原則上同意租用系爭土地予被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人，是以被告等人墾殖物或工作物的存在，並未發生有持續侵害水土保持法益之危險，實欠缺刑法上重要性。

被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人為經濟、社會層面均屬弱勢之原住民族（有其等戶籍資料可證），鐵皮屋、墾殖物及水泥路面實為其等生活條件之必要，如宣告沒收，恐致其等流離失所，導致行政機關積極為快樂山部落進行之就地安置輔導計劃，盡數落空，形同強制驅離整個快樂山部落，造成族群迫遷。

是以，被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人使用系爭土地之行為並未造成水土流失，水保法第32條所欲保障之法益亦未有再被侵害可能，如宣告沒收將對被告等人之適當住居權造成不可挽回之侵害，也勢必導致政府機關讓被告等人取得合法使用依據，就地安置，安居樂業之目的無從達成。

參照其他類似情形之部落（溪洲部落、三鶯部落）皆已完成安置(詳證人劉正偉於106年5月15日在審理中之證言)，也從未遭受任何刑事追訴或民事拆屋還地訴訟，多方權衡之下，本案宣告沒收顯然不符比例原則而有過苛之虞，因此適用過苛條款予以調節，爰依刑法第38條之2第2項規定，對該等墾殖物、工作物均不予宣告沒收。

至於被告胡天來、陳春梅、石震國、林玉英、林秀蘭、曾慧如、張美香、林阿寶、李秀珠、孫梅英、林晚生等11人占用期間所得之利益，均有補行繳納國有土地使用補償金予國有財產署，業如上述，該被告11人既已依通知繳納完畢上開款項，可認該被告11人犯罪所得之利益，已與實際發還被害人之法理相當，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告林貴英明知新北市○○區○○○段000地號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自附表一所示之時間，在上開土地如土地複丈成果圖一所示位置，搭建附表一所示門牌之鐵皮屋，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，幸未致生水土流失之結果。

因認被告林貴英涉有水土保持法第32條第4項之罪嫌云云。

二、被告死亡者，應諭知不受理之判決，又諭知不受理之判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款及第307條分別定有明文。

三、被告林貴英於本院審理中之106年10月29日死亡，此有林口長庚醫院死亡證明書在卷可考。

揆諸上開規定，就被告林貴英部分，不經言詞辯論，逕為公訴不受理之判決。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第5款、第307條，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條前段、第2條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第5項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官林柏宇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 彭淑芳
【附錄論罪法條】
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【附表一】新北市○○區○○○段000地號土地
┌───┬───┬──────┬─────┬────┬─────┐
│編  號│被  告│佔用時間/ 面│門牌號碼  │附圖代號│設置物品  │
│      │      │積          │          │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  1   │胡天來│96年/176平方│新北市瑞芳│377A    │房子      │
│      │      │公尺        │區海濱路3 │        │          │
│      │      │            │巷5 號之6 │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  2   │林貴英│100 年間/82 │新北市瑞芳│377D、D1│房子      │
│      │      │平方公尺    │區海濱路3 │        │          │
│      │      │            │巷7 號之6 │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  3   │陳春梅│100 年間/94 │新北市瑞芳│377E、E1│房子、空地│
│      │      │平方公尺    │區海濱路3 │、E2    │、花圃    │
│      │      │            │巷7 號之7 │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  4   │石震國│100 年間/107│新北市瑞芳│377F、F1│房子、空地│
│      │      │平方公尺    │區海濱路3 │、F2    │、花圃    │
│      │      │            │巷7 號之8 │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  5   │林玉英│100 年間/72 │新北市瑞芳│377C、C1│房子、水泥│
│      │      │平方公尺    │區海濱路3 │        │地        │
│      │      │            │巷5 號之16│        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  6   │林秀蘭│96、97年間/ │新北市瑞芳│377B、B1│房子、平台│
│      │      │77平方公尺  │區海濱路3 │        │          │
│      │      │            │巷5 號之13│        │          │
└───┴───┴──────┴─────┴────┴─────┘
【附表二】新北市○○區○○○段000地號土地
┌───┬───┬──────┬─────┬────┬─────┐
│編  號│被  告│佔用時間/ 面│門牌號碼  │附圖代號│設置物品  │
│      │      │積          │          │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  1   │曾慧如│95年後某日/ │新北市瑞芳│377 （12│房子、水泥│
│      │      │99平方公尺  │區海濱路3 │、13）  │路面      │
│      │      │            │巷5 號之15│        │          │
└───┴───┴──────┴─────┴────┴─────┘
【附表三】新北市○○區○○○段000○000地號土地┌───┬───┬──────┬─────┬────┬─────┐
│編  號│被  告│佔用時間/ 面│門牌號碼  │附圖代號│設置物品  │
│      │      │積          │          │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  1   │張美香│100 年/37 平│無門牌    │C1      │建物      │
│      │      │方公尺      │          │        │          │
│      │      │            │          │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  2   │林阿寶│95年間/98 平│新北市瑞芳│B1、B2  │房子、屋簷│
│      │      │方公尺      │區海濱路3 │        │空地      │
│      │      │            │巷7 號之2 │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  3   │李秀妹│95、96年間/ │新北市瑞芳│E1、E2  │房子、屋簷│
│      │      │82平方公尺  │區海濱路3 │        │空地      │
│      │      │            │巷9 號之3 │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  4   │孫梅英│97年間/93 平│新北市瑞芳│A1-A2   │房子、空地│
│      │      │方公尺      │區海濱路3 │        │          │
│      │      │            │巷7 號之5 │        │          │
├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤
│  5   │林晚生│95年後某日  │新北市瑞芳│H1-H3   │房子、屋簷│
│      │      │/78 平方公尺│區海濱路3 │        │          │
│      │      │            │巷10號之23│        │          │
└───┴───┴──────┴─────┴────┴─────┘
【附件】
新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖一
新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖二
新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖三