臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,單聲沒,84,20180331,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度單聲沒字第84號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡偉明
上列聲請人因被告違反毒品危害防制條例案件（106 年度毒偵字第1497號），聲請單獨宣告沒收（106年度執聲字第970號、104年緩字第865號），本院裁定如下：

主 文

扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重壹點零陸壹肆公克）併同難以完全析離之包裝袋參只及吸食器壹個均沒收。

理 由

一、聲請意旨聲請意旨略以：被告蔡偉明因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以106 年度毒偵字第1497號案件而為緩起訴之處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長於104 年12月9日，以10年度上職議字第15434號案件而駁回再議確定在案。

惟扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（毛重1.83公克，驗餘淨重共1.0614公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，為違禁物，爰聲請依刑法第38條第1項規定宣告沒收銷燬之；

吸食器1個，亦聲請依刑法第38條第2項規定沒收等語。

二、准許理由

㈠、法律規定按刑法有關沒收之相關規定，業於民國104年12月30日及105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。

其修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

次按違禁物得單獨宣告沒收，95年7月1日修正施行之刑法第40條第2項亦定有明文。

又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，且因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第38條第2項前段、第40條第2項、第3項分別定有明文。

㈡、本案情形經查：被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第1497號案件而為不起訴之處分確定等情，有上揭處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，並經本院核閱相關偵查卷宗屬實，堪予認定。

扣案之白色透明結晶共3包（驗餘淨重共1.0614公克），經鑑驗後，確檢出毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104年10月12日之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷為憑（見104年度毒偵字第1497號卷第98頁），自為違禁物無訛。

又包裹上開毒品之包裝袋3個，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上無法析離，應隨同其內之毒品，一併宣告沒收。

扣案之吸食器一個，係供犯罪所用之物；

本案既因上述原因而未能追訴犯罪，自得單獨宣告沒收。

本件聲請為有理由，應予准許。

三、附帶說明本院就毒品部分亦僅宣告沒收，並未宣告沒收銷毀之。

茲說明理由如下：

㈠、刑事司法實務之見解及其錯誤之理由毒品條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」

在檢察官聲請就毒品單獨宣告沒收之際，司法實務目前之見解，係依刑法第40條第2項及毒品條例第18條第1項而一併宣告毒品「沒收銷毀之」，其理由或謂毒品條例第18條係刑法第40條第2項之特別規定，依「特別法優於普通法原則」，應優先適用毒品條例云云；

或謂毒品條例制定於刑法之後，刑法第40條第2項當然僅有沒收而無沒收銷毀之詞句，惟依「後法優於前法原則」，仍應優先適用毒品條例云云；

或謂被告經送觀察、勒戒之裁定，以及無施用毒品傾向而予不起訴之處分，均係適用該條例，「為免法律割裂適用」，扣案之毒品亦應適用毒品條例第18條而沒收銷燬之云云；

然則，本院認為毒品僅應依刑法第40條第2項而宣告沒收，不得依毒品條例第18條而宣告沒收銷燬之，蓋在欠缺「主從刑不可分原則」之適用時，毒品條例第18條不得直接作為宣告從刑沒收銷毀之根據，只能回歸刑法第40條第2項而單獨宣告沒收。

㈡、單獨宣告沒收係主從刑不可分原則之例外依舊刑法第34條第2款之規定，沒收係從刑之一；

所謂從刑，係從於主刑之意，具有保安處分之性質；

從刑，自以主刑為其附從之對象；

有主刑之宣告，始有從刑之宣告；

無主刑之宣告，即無從刑之宣告，是故舊刑法第40條第1項規定，沒收於裁判時併宣告之，乃「併科沒收」、「判決沒收」，是為「主從刑不可分原則」。

此一原則之例外有二，亦即在欠缺主刑時，仍得「單獨」宣告沒收之從刑：其一，在有罪而免刑之判決，因無主刑之宣告，本不得為從刑之宣告，是故刑法第39條特別規定，免除其刑者，仍得專科沒收，乃「專科沒收」、「裁定沒收」。

其二，在有罪以外之判決，亦無主刑宣告，原不得為從刑之宣告，是故刑法第40條第2項特別規定，限於違禁物或專科沒收之物，得單獨宣告沒收，乃「單獨沒收」，亦為「裁定沒收」。

蓋沒收既係保安處分之手段，若係違禁物，法律禁止其持有，縱無主刑之宣告，仍得單獨宣告沒收；

若非違禁物，法律不禁止其持有，自不得單獨宣告沒收。

此觀之刑法第40條之立法理由自明（最高法院78年台非字第72號判決參照）。

因此，依主從刑不可分原則，在主刑依毒品條例而宣告時，其從刑始得毒品條例而宣告。

主刑未依毒品條例而宣告時，從刑只得依刑法而單獨宣告。

茲違禁物單獨宣告沒收時，既依刑法第40條第2項之規定，並非依毒品條例第18條之規定，除非立法修正刑法第40條第2項，否則當然僅得宣告「沒收」，無從踰越法條之規定而宣告「沒收銷燬之」。

㈢、修正刑法並未否定主刑從刑不可分之原則105 年7月1日施行之修正刑法，擴大沒收之性質，不以從刑為限，兼具有不當得利剝奪之性質。

因此，刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定（第2項）。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定（第3項）。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）。」

刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定（第1項）。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」

沒收既不以從刑為限，舊法刑法第34條及第39條乃配合刪除。

申言之，不能因為新刑法擴大沒收之性質，即誤以為主刑從刑不可分原則已經不再有之。

再一言以蔽之，主刑從刑不可分原則並未有何變更，依然隨處可見，不過沒收之性質與範圍擴大，不再完全屬於從刑而已。

㈣、有主刑才有特別法優於普通法原則之適用其次，就沒收之適用而言，毒品條例第18條係基本規定，刑法第40條第2項係欠缺主刑而無法適用毒品條例第18條時之補充規定；

若有毒品條例第18條而宣告主刑，因有「主從刑不可分原則」之適用，依「特別法優於普通法原則」，或依「基本法優於補充法原則」，沒收之從刑應一併適用毒品條例第18條，並無補充適用刑法第40條第2項之餘地；

反之，若未依毒品條例而宣告主刑，沒收之從刑必須補充適用刑法第40條第2項，僅能單獨宣告；

此時，沒收與毒品條例即不發生關連性，自無回頭適用毒品條例第18條之餘地。

在此情形下，兩者僅有基本法與補充法之關係，並無特別法和普通法之關係可言，不生「特別法優於普通法原則」之問題。

申言之，依「基本法優於補充法原則」，基本法固優於補充法而應優先適用，惟若欠缺主刑而使從刑無法適用基本法之毒品條例時，只能適用補充法之刑法，無從回頭再適用基本法之毒品條例，亦不發生「基本法優於補充法原則」之問題。

㈤、有主刑才有後法優於前法原則之適用就同一事項或同一法律，才有「後法優於前法原則」或稱「後法改廢前法原則」之問題。

就沒收之從刑而言，在欠缺主刑而無法適用毒品條例之際，既不生特別法優於普通法原則，亦不生後法優於前法原則之問題。

申言之，既與特別法和普通法之關係無涉，亦與後法和前法之關係無關，當然既不發生「特別法優於普通法原則」，亦不生「後法優於前法原則」之問題。

進而言之，就「特別法優於普通法原則」及「後法優於前法原則」而言，在有主刑而使得從刑不可分時，依「主從刑不可分原則」，優先適用特別法即後法之毒品條例，固無問題；

惟因欠缺主刑而致從刑無法適用特別法即後法之毒品條例時，只能適用普通法及前法之刑法，無從回頭再適用特別法即後法之毒品條例；

否則，無異否定「主刑從刑不可分原則」之存在，而與刑法之基本原則不合。

因此，在特別法即後法之毒品條例第18條立法之際，既未配合修正刑法第40條，則在欠缺主刑宣告而無法適用毒品條例之情形下，司法者只得依前述法理去適用刑法第40條第2項，並依該條文而「單獨宣告沒收」，如何能放棄前述法理，回頭適用不生關連性之毒品條例第18條而宣告「沒收銷毀之」？何況，若認得不理會「主從刑不可分原則」，沒收亦得直接適用「特別法優於普通法原則」或「後法優於前法原則」，則逕以毒品條例第18條而宣告沒收即可，何必多此一舉，再引刑法第40條第2項之規定？如此一來，刑法第39條及第40條之規定，豈非形同具文？

㈥、持有第三級或第四級毒品超過一定數量之沒收法理亦同持有第三級或第四級毒品，原本並非犯罪行為；

惟在持有超過純質淨重20公克以上者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。」

其第6項規定：「持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。」

已將持有超過一定數量之第三級或第四級毒品犯罪化。

惟因毒品條例第18條第1項前段配合修正，已將同條例第18條第1項前段所規定之「查獲之毒品」修正為「查獲之第一、二級毒品」。

申言之，得沒收銷 燬之毒品限於第一、二級，不包括第三、四級毒品；

第三、四級毒品只能「沒入」之。

因此，實務上認為毒品條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定；

如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、96年度台上字第727號判決意旨參照）。

同理，持有超過一定數量之第三級或第四級毒品行為行為，既經立法加以犯罪化，其沒收則應回歸刑法第38條第1項第1款之違禁物而加以宣告「沒收」，無法依照同條例第18條第1項之規定，加以宣告「沒入」甚至「沒收銷燬之」。

㈦、刑事訴訟法單獨宣告沒收之擴張立法更進而言之，檢察官依刑事訴訟第253條或第253條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，得單獨宣告沒收，91年2月8日修正公布之刑事訴訟法所增訂之第259條之1 定有明文。

此一規定亦為「主從刑不可分原則」之例外，明文擴大單獨宣告沒收之範圍，使單獨宣告沒收之範圍不限於違禁物，自屬刑法第40條之特別規定及後法，依「特別法優於普通法原則」及「後法優於前法原則」，應逕行適用該第259條之1之規定，當然無庸適用刑法第40條之規定。

然則，毒品條例並無此種特別規定，即無「特別法優於普通法原則」或「後法優於前法原則」之適用，當然須受「主從刑不可分原則」之拘束，在無主刑宣告之情形下，對沒收之從刑，如何得以毒品條例第18條作為刑法第40條之特別規定，而逕行適用毒品條例第18條？

㈧、宣告沒收或宣告沒收銷毀之結果相同何況，檢察官執行沒收後，毒品既已歸屬國庫，檢察官依刑事訴訟法第472條之規定，依職權為銷燬之處分，並無不可，亦不生沒收障礙之問題。

再者，所謂沒收或沒收銷毀之，乃法律上適用之仁智之見，本院既已准許沒收，當然無庸再就銷毀部分駁回聲請，併予指明。

四、據上論斷應依刑法第40條第2項、第3項分別而裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
刑事第三庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 劉 珍 珍