臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,106,單聲沒,85,20171222,1

臺灣基隆地方法院刑事裁定 106年度單聲沒字第85號
聲 請 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李慕雄
上列聲請人因被告違反毒品危害防制條例案件（104 年度毒偵字第788號），聲請單獨宣告沒收（106年度執聲字第969 號），本院裁定如下：

主 文

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆玖柒捌公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只），沒收銷燬之；

扣案吸食器壹個，沒收之。

理 由

一、聲請意旨略以：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

又違禁物或專科沒收之物得宣告沒收；

刑法第38條第1項及第40條第2項分別定有明文。

被告李慕雄因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以 104年度毒偵字第788號依刑事訴訟法第253條之1 為緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長於民國104年12月4日以104年度上職議字第15213號駁回再議確定，緩起訴期滿未經撤銷。

扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.6880公克，淨重0.4980公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.4978公克【聲請書誤繕為0.73公克】），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，爰依刑法第38條第1項（按應為「毒品危害防制條例第18條第1項前段」）規定宣告沒收銷燬之；

吸食器1個，依刑法第38條第2項（聲請書漏引刑法第40條第3項）規定沒收等語。

二、法律修正

(一)按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6 月22日修正公布，並自105年7月1 日生效施行；

有關違禁物之沒收，修正前刑法第38條第1項第1款規定：「違禁物不問屬於何人所有，均沒收之」、第40條第2項規定：「違禁物得單獨宣告沒收」；

修正後之刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、第40條第2項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」。

綜合上開修正前後條文，除有部分文字、項次修正外，其餘就違禁物得單獨宣告沒收之規定並無何不同。

又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，並增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；

亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法第11條修正之立法理由參照）。

(二)為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行；

原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段部分文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條之修正立法理由參照）。

而上開條文既均為105年7月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，是就查獲之第一、二級毒品部分，仍應適用105年6月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定。

又原條例第19條第1項規定，亦擴大沒收範圍，不問是否屬犯罪行為人所有，均應沒收之；

惟修正後之毒品危害防制條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，不包括同條例第10條之施用工具在內。

故行為人供施用毒品所用之物，仍應回歸刑法沒收章之適用，依現行裁判時法。

至修正前刑法第38條第1項第2款、第3款有關犯罪行為人之供犯罪所用、預備及犯罪所生之物，得宣告沒收乙節，修正後整併於同條第2項，相關沒收要件雖未更動，惟復於同條增訂第3項、第4項規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，擴大沒收之對象及執行方法。

(三)又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，且因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第38條第2項前段、第40條第2項、第3項分別定有明文。

次按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，若案件未起訴者，應由檢察官聲請法院以裁定沒收之，此有司法院18年院字第67號、30年院字第2169號解釋在案。

另依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，安非他命類（含甲基安非他命）屬第二級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、持有、施用，同條例第4條第2項、第8條第2項、第11條第2項、第10條第2項亦分別明定，是甲基安非他命屬違禁物無疑，自得單獨宣告沒收。

三、經查：

(一)被告李慕雄基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月5日晚間8時許，在基隆市○○區○○路0號4樓「歌萊KTV」第A09號包廂內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；

嗣為警於同日晚間8時50分許，在上開包廂執行臨檢勤務時，當場查獲被告所有之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4798公克）及吸食器1 個等物扣案。

被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於104年8月28日以104 年度毒偵字第788 號為緩起訴處分，再依職權送臺灣高等法院檢察署再議，復經臺灣高等法院檢察署檢察長於104年12月4日以104 年度上職議字第15213 號處分書駁回再議確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開緩起訴處分書、駁回再議處分書在卷可參，並經本院核閱相關偵查卷宗無訛。

(二)被告於104年5月5日為警查獲時所扣得持有之白色結晶1包（含袋重0.6880公克，淨重0.4980公克，驗餘淨重0.4978公克，見基隆市警察局第一分局扣押物品清單【臺灣基隆地方法院檢察署104 年度證字第1361號】—臺灣基隆地方法院檢察署106年度毒偵字第788號偵查卷【下稱毒偵卷】第72頁），經聲請人送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出第二級甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 紙（毒偵卷第73頁）在卷可憑；

足見該扣案物品確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品甲基安非他命，而為違禁物無疑。

故上開毒品及包裝袋，除鑑驗取樣樣耗損滅失部分外，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果）。

扣案吸食器1 個（基隆市警察局第一分局扣押物品清單【臺灣基隆地方法院檢察署104 年度證字第1362號】─毒偵卷第71頁），係被告所有供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，業據被告自承在卷（被告104年5月5 日警詢筆錄、104年5月6日偵訊筆錄—毒偵卷第7 頁、第35-36頁），被告亦表示拋棄不要之意（被告104年5月6 日偵訊筆錄—毒偵卷第36頁），應依刑法第38條第2項前段及第40條第3項規定沒收之。

聲請人雖漏引法條（刑法第40條第3項、毒品危害防制條例第18條第1項前段），然本院仍得自行援引適當規定而為裁定。

從而，聲請人就上開扣案物向本院聲請單獨宣告沒收，為有理由，應予准許。

四、依刑事訴訟法第455條之36第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項前段、第40條第2項、第3項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
刑事第四庭法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5 日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
書 記 官 王心怡